Art. 82 let. b, 87 al. 1 and 89 al. 1 LTF; Art. 8 al. 1 and 34 al. 1 Cst.; abstract review of a cantonal incompatibility rule. In abstract norm control, a cantonal norm is annulled only if it cannot be interpreted in conformity with superior law; the Federal Supreme Court shows restraint and examines whether, in normal situations, the legislature’s solution is defensible. For standing, a merely virtual personal concern suffices. Cantons enjoy a wide margin of appreciation in regulating incompatibilities, which may pursue not only separation-of-powers concerns but also anti-conflict, independence, militia, renewal, and representativeness objectives. Such rules are permissible if based on formal law, justified by public interests, and not manifestly disproportionate; the Court does not replace the legislature’s policy choice absent abuse of discretion.
1C_468/2019
Arrêt du 8 juin 2020
Ire Cour de droit public
Composition
MM. et Mme les Juges fédéraux Chaix, Président,
Kneubühler, Jametti, Haag et Müller.
Greffière : Mme Tornay Schaller.
Participants à la procédure
contre
Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel.
Objet
Loi portant modification de la loi sur les communes
et de la loi sur les droits politiques (réforme des institutions - 2ème volet) du 26 juin 2019,
Le 26 juin 2019, le Grand Conseil du canton de Neuchâtel a adopté l'art. 34a de la loi sur les droits politiques du 17 octobre 1984 (LDP/NE; RSN 141) par 72 voix contre 29 et 7 abstentions. Aucun référendum n'ayant abouti dans le délai imparti, le Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel a promulgué cette loi par arrêté du 20 novembre 2019, publié dans la Feuille d'avis officielle du canton de Neuchâtel du 22 novembre 2019. Cet article a la teneur suivante:
Art. 34a Membre d'un Conseil communal au Grand Conseil
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, Laurent Debrot et Cédric Dupraz demandent au Tribunal fédéral d'annuler l'art. 34a LDP/NE.
Invités à se déterminer, le Conseil d'Etat et le Grand Conseil concluent au rejet du recours. Les recourants ont répliqué.
Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (art. 29 al. 1 LTF) et contrôle librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis.
1.1. Le recours en matière de droit public est ouvert contre les actes normatifs cantonaux (art. 82 let. b LTF). La loi attaquée constitue un acte normatif cantonal et ne peut faire l'objet d'aucun recours dans le canton de Neuchâtel. Elle est par conséquent directement attaquable par un recours en matière de droit public (art. 82 let. b et 87 al. 1 LTF).
1.2. L'art. 89 al. 1 LTF confère la qualité pour former un recours en matière de droit public à quiconque est particulièrement atteint par la décision ou l'acte normatif attaqué (let. b) et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (let. c). Lorsque l'acte attaqué est un acte normatif, l'intérêt personnel requis peut être simplement virtuel; il suffit qu'il existe un minimum de vraisemblance que le recourant puisse se voir un jour appliquer les dispositions contestées. Quant à l'intérêt digne de protection, il n'est pas nécessaire qu'il soit de nature juridique, un intérêt de fait étant suffisant (ATF 144 I 43 consid. 2.1 p. 46 et les références citées).
En l'occurrence, les recourants, citoyens neuchâtelois, sont appelés à élire les autorités communales et cantonales. Cédric Dupraz est actuellement à la fois conseiller communal et député au Grand Conseil neuchâtelois, de sorte que l'art. 34a LDP/NE est de nature à l'atteindre directement. La qualité pour recourir peut aussi être reconnue à Laurent Debrot, député au Grand Conseil qui a, par le passé, assumé une fonction de conseiller communal et qui déclare pouvoir être amené dans le futur à se présenter à une nouvelle élection communale. Il existe en effet un minimum de vraisemblance qu'il puisse un jour se voir appliquer l'art. 34a LDP/NE.
1.3. Le recours a été interjeté avant la publication de l'arrêté de promulgation. Le délai de l'art. 101 LTF est ainsi respecté. Les autres conditions de recevabilité sont remplies, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière.
Dans le cadre d'un contrôle abstrait des normes, le Tribunal fédéral examine librement la conformité d'un acte normatif au droit constitutionnel; il s'impose cependant une certaine retenue eu égard notamment aux principes découlant du fédéralisme et de la proportionnalité. Dans ce contexte, ce qui est décisif, c'est que la norme mise en cause puisse, d'après les principes d'interprétation reconnus, se voir attribuer un sens compatible avec les droits fondamentaux invoqués. Le Tribunal fédéral n'annule dès lors une norme cantonale que lorsque celle-ci ne se prête à aucune interprétation conforme à la Constitution ou à la Convention européenne des droits de l'homme. Pour en juger, il faut notamment tenir compte de la portée de l'atteinte aux droits fondamentaux en cause, de la possibilité d'obtenir ultérieurement, par un contrôle concret de la norme, une protection juridique suffisante, et des circonstances concrètes dans lesquelles ladite norme sera appliquée (ATF 145 I 73 consid. 2 p. 82 s. et les arrêts cités).
Le juge constitutionnel ne doit pas se borner à traiter le problème de manière purement abstraite, mais il lui incombe de prendre en compte dans son analyse la vraisemblance d'une application conforme aux droits fondamentaux. Si une réglementation de portée générale apparaît comme défendable au regard du droit supérieur dans des situations normales, telles que le législateur pouvait les prévoir, l'éventualité que, dans certains cas, son application puisse se révéler inconstitutionnelle ne saurait en principe justifier une intervention du juge au stade du contrôle abstrait des normes (ATF 145 I 73 consid. 2 p. 83 et les arrêts cités).
Les recourants soutiennent que l'art. 34a LDP/NE traite de manière différente une catégorie de citoyens, les conseillers communaux, qui ne peut accéder au parlement cantonal qu'à des conditions restrictives. Ils font valoir une violation de l'art. 8 al. 1 Cst.
3.1. L'art. 8 al. 1 Cst. établit que tous les être humains sont égaux devant la loi. Une loi viole le principe de l'égalité de traitement lorsqu'elle établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou qu'elle omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu des circonstances, c'est-à-dire lorsque ce qui est semblable n'est pas traité de manière identique et ce qui est dissemblable ne l'est pas de manière différente. Il faut que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait importante. La question de savoir s'il existe un motif raisonnable pour une distinction peut recevoir des réponses différentes suivant les époques et les idées dominantes. Le législateur dispose d'un large pouvoir d'appréciation dans le cadre de ces principes (ATF 145 I 73 consid. 5.1 p. 85 s. et les arrêts cités).
3.2. Pour les recourants, le fait d'évincer une catégorie de citoyens d'un mandat d'éligibilité par la mise en oeuvre d'une incompatibilité, laquelle ne s'applique pas aux autres, apparaît comme une inégalité de traitement.
Les recourants ne peuvent cependant rien tirer, sous l'angle du principe d'égalité, de la comparaison des députés au Grand Conseil qui sont aussi conseillers communaux avec les autres députés. En effet, la situation des députés cantonaux qui sont aussi membres d'un exécutif communal se distingue clairement de celle des autres députés, dans la mesure notamment où la représentation d'intérêts communaux peut présenter des conflits d'intérêts avec la représentation de l'intérêt de toute la population cantonale. L'art. 34a LDP/NE n'introduit ainsi pas une distinction juridique qui ne se justifie par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer.
Le grief de la violation du principe d'égalité n'est par conséquent pas fondé.
Les recourants font valoir que l'art. 34a LDP/NE institue une incompatibilité interdisant un double mandat politique de nature fondamentalement différente. Ils se plaignent d'une violation de l'art. 34 al. 1 Cst., au motif que l'incompatibilité n'est justifiée par aucun intérêt public et apparaît comme disproportionnée.
4.1. L'art. 34 al. 1 Cst. garantit de manière générale et abstraite les droits politiques, que ce soit sur le plan fédéral, cantonal ou communal. Il ne définit en revanche pas en détail leur contenu mais renvoie à cet égard aux constitutions et autres lois cantonales. La Constitution fédérale n'exclut ainsi pas que le droit d'être élu ou d'exercer une charge publique soit concrétisé selon des modalités différentes suivant les cantons (ATF 138 I 189 consid. 2.1 p. 190 s.; 116 Ia 242 consid. 2c p. 251).
Les cantons sont en principe libres d'établir les règles d'incompatibilité qui leur paraissent opportunes compte tenu des circonstances (dans ce sens: VINCENT MARTENET, L'autonomie constitutionnelle des cantons, thèse Genève, 1999, p. 298 s). Ces règles peuvent trouver leur fondement dans le principe de la séparation des pouvoirs; elles peuvent aussi être motivées pour d'autres raisons, telles que l'indépendance d'une fonction ou le risque de collusion pouvant exister entre les membres d'une même famille (arrêt 1P.763/2005 du 8 mai 2006 consid. 3.1). Les incompatibilités de fonction ou de parenté constituent dans tous les cas des restrictions au droit d'élire et d'être élu ou d'exercer une charge publique qui, à l'instar de celles apportées aux autres libertés individuelles, ne sont justifiées que si elles reposent sur une base légale au sens formel, répondent à un intérêt public prépondérant et respectent les principes d'égalité et de la proportionnalité (cf. art. 36 al. 1 à 3 Cst.; ATF 123 I 97 consid. 4b p. 105 et les références citées; arrêt 1C_11/2009 du 3 juin 2009 consid. 3.1).
4.2. Les recourants avancent que le canton de Neuchâtel est le seul à prévoir l'interdiction de cumul des mandats de membres d'un exécutif communal et du législatif cantonal. Des cantons interdisent cependant aux membres de leur exécutif cantonal de siéger à l'Assemblée fédérale (art. 8 de la loi jurassienne d'incompatibilité du 29 avril 1982 [RS/JU 170.31]; art. 90 al. 2 de la constitution vaudoise du 14 avril 2003 [RS 131.231]; art. 87 al. 2 de la constitution fribourgeoise du 16 mai 2004 [RS 131.219] avec la précision que le cumul avec le mandat fédéral est toutefois possible jusqu'à la fin de la période de fonction cantonale en cours; art. 68 al. 3 de la constitution bernoise du 6 juin 1993 [RS 131.212]; art. 22 al. 4 de la constitution grisonne du 18 mai 2003 [RS 131.226]; art. 14 al. 1 de la loi valaisanne sur les incompatibilités du 11 février 1998 [RS/VS 160.5]).
Certains cantons limitent le nombre de membres de l'exécutif cantonal pouvant siéger au Chambres fédérales (art. 35 LDP/NE qui prévoit que seuls deux membres du Conseil d'Etat peuvent siéger à l'Assemblée fédérale, dont un seulement au Conseil des Etats).
Au niveau des communes, la Ville de Bienne interdit à ses conseillers municipaux d'être membres des parlements cantonal et fédéral (art. 44 du règlement de la Ville de Bienne du 9 juin 1996). La Ville de Zurich interdit aux membres de son exécutif de siéger aux Chambres fédérales et limite à deux le nombre de membres autorisés à siéger au parlement cantonal (art. 48 al. 2 Gemeindeordnung der Stadt Zürich du 26 avril 1970).
4.3. En l'espèce, il n'est pas contesté que l'art. 34a LDP/NE repose sur une
base légale formelle. L'art. 48 al. 3 de la constitution neuchâteloise du 24 septembre 2000 (Cst./NE; RS 131.233) dispose en effet expressément que la loi peut prévoir d'autres cas d'incompatibilité que ceux énumérés aux alinéas 1 et 2.
Le Grand Conseil (et la commission "Réforme des institutions" et la commission législative) et le Conseil d'Etat ont énuméré de nombreux
intérêts publics justifiant cette règle d'incompatibilité. Ces différents intérêts, qui sont énumérés ci-dessous, peuvent parfois se rejoindre. Les intérêts publics en faveur d'un cumul des mandats ont aussi été détaillés, notamment lors des débats parlementaires.
4.3.1. Premièrement, une interdiction de cumul des mandats tend à éviter que le Grand Conseil devienne une sorte de "Chambre des communes". La forte représentation actuelle des membres du Conseil communal au parlement cantonal (14 députés et 3 suppléants) serait encore amplifiée lors de la prochaine législature qui verra le nombre de députés réduits de 115 à 100. Dans le cadre d'une circonscription unique et d'un Grand Conseil réduit à 100 membres, les élus au sein d'exécutifs communaux pourraient se trouver surreprésentés du fait de leur visibilité accrue, propre à favoriser l'obtention de suffrages (rapport de la commission Réforme des institutions au Grand Conseil du 4 février 2019 et rapport de la commission législative au Grand Conseil du 4 avril 2019 n° 19.605 p. 7 et 15; avis du Conseil d'Etat au Grand Conseil du 6 mai 2019 sur les rapports susmentionnés n° 19.605 p. 1 et 2). Les recourants affirment au contraire qu'il n'y a aucun intérêt public à ce qu'aucun conseiller communal ne soit aussi député au Grand Conseil et qu'il y aurait alors une sous-représentation des élus provenant d'un exécutif communal. Ils soulignent aussi que le nombre de communes dans le canton de Neuchâtel s'est réduit en douze ans passant de 61 à 31, de sorte que la proportion de conseillers communaux représentés au parlement cantonal n'aurait pas tendance à augmenter. Ils relèvent encore que les professions libérales et les juristes sont très représentés au Grand Conseil ainsi que les enseignants dans une moindre mesure. Ils avancent aussi que les députés, qui sont élus par le biais de leur parti, sont plus influencés par leur parti. Ils soutiennent encore que la visibilité des conseillers communaux sera moins évidente à l'avenir car le nouveau cadre législatif prévoit une circonscription unique. Ils mentionnent enfin que les communes n'ont pas les mêmes intérêts selon leur situation géographique et l'importance de leur population.
Deuxièmement, l'incompatibilité entre la fonction de député au parlement cantonal et celle de membre d'un exécutif communal contribue aussi à favoriser le renouvellement politique et à préserver le caractère de milice du parlement cantonal, tout en évitant une professionnalisation de la politique (rapports des commissions précités n° 19.605 p. 7 et 15). Les recourants soulignent sur ce point que les conseillers communaux députés cantonaux sont largement minoritaires. Ils avancent qu'un membre de la Direction de la Chambre neuchâteloise du commerce et de l'industrie et que le Président de la Chambre d'agriculture siègent au Grand Conseil, alors qu'ils agissent dans un contexte de lobbying et que leur situation est comparable à celle de politiciens.
Un troisième intérêt public à l'interdiction du double mandat tient en ce que la représentation d'intérêts communaux présente régulièrement des conflits d'intérêts avec la défense de l'intérêt de l'ensemble de la population neuchâteloise, impliquant un facteur de tension important et exacerbant certains régionalismes (rapports des commissions précités n° 19.605 p. 15). Les recourants se demandent au contraire en quoi un conseiller communal se distingue d'un autre député provenant de la même circonscription: tout député pourrait être enclin à soutenir sa région. Ils soulignent que les conseillers communaux ont une meilleure connaissance du terrain. Ils mentionnent les conflits d'intérêts des députés avocats dans le cadre de la loi sur l'assistance judiciaire du 17 janvier 2019 - qui portait notamment sur l'indemnisation des avocats - ou des enseignants se prononçant sur des lois scolaires contenant des restrictions budgétaires.
Quatrièmement, la disponibilité réduite des députés membres d'un conseil communal a aussi été mise en avant. S'agissant des élus professionnels, il a souvent été constaté une faible participation aux travaux parlementaires, pour des raisons de conflits d'agenda (rapports des commissions précités n° 19.605 p. 16). Les recourants relèvent à cet égard que, s'agissant d'un parlement de milice, la plupart des membres du Grand Conseil ont une profession qui les occupe à 100 %: les conseillers communaux ne seraient pas davantage exposés à des problèmes d'indisponibilité que les autres députés, notamment ceux exerçant des professions libérales ou les fonctionnaires ayant des postes à responsabilité. Cédric Dupraz affirme en outre n'avoir manqué qu'une seule séance au Grand Conseil au cours des onze années où il a cumulé les fonctions de député cantonal et de conseiller communal.
Cinquièmement, certains députés ont relevé que le cumul de mandats consiste en l'une des plus importantes entraves à une représentation féminine égalitaire (rapports des commissions précités n° 19.605 p. 15). Les recourants arguent au contraire que le cumul des mandats n'est pas en lien avec la sous-représentation des femmes en politique. Ils citent les exemples des conseillères communales de la Chaux-de-Fonds et de Millvignes qui ont été élues au Grand Conseil ainsi que, dans les législations précédentes, des femmes cumulant les fonctions de conseillères communales et de députées. Il en déduisent que la représentation des femmes est réduite dans la même proportion, que l'on soit en présence de mandat unique ou cumulé.
Sixièmement, le Conseil d'Etat a fait remarquer que les membres d'exécutifs communaux disposent d'autres moyens pour représenter et défendre les intérêts communaux sur le plan cantonal, notamment au sein de l'association des communes neuchâteloises (ACN), des conférences des directeurs communaux ou encore des groupes et des partis politiques (avis du Conseil d'Etat du 6 mai 2019 précité p. 2). Les recourants notent à cet égard que les contacts informels ont lieu avec le Conseil d'Etat et non pas avec le parlement cantonal.
Enfin, de façon plus générale, le cumul des fonctions appauvrit la diversité d'opinions et la concentration des pouvoirs dans quelques mains augmente le risque d'abus et d'arbitraire. Il ne favorise pas le renouvellement politique et la diversité des élus (rapports des commissions précités n° 19.605 p. 7 et 15; MALEK BUFFAT, Les incompatibilités, thèse Lausanne 1987, p. 93). Les recourants répondent que, dans un petit canton comme celui de Neuchâtel - qui comprend environ 180'000 habitants -, on peut douter que la place laissée par les députés évincés par l'art. 34a LDP/NE suscite de nouvelles vocations. Ils assimilent une telle mesure à un système de quotas qui vise à mettre en place des personnes dont la principale qualité tient à la nouveauté.
Il existe aussi des intérêts publics en défaveur d'une interdiction du cumul des mandats. Ainsi, le principe démocratique implique qu'un parlement doit refléter le plus largement possible la population qu'il représente, sans en limiter l'accès. S'y ajoute qu'en interdisant à des conseillers communaux d'être simultanément membres du Grand Conseil, le législatif cantonal se priverait d'une expertise et de compétences pointues et largement reconnues, qui contribuent à l'équilibre des pouvoirs (rapports des commissions précités n° 19.605 p. 15). Enfin, les recourants mentionnent une fragilisation du parlement par rapport au Conseil d'Etat.
4.3.2. Il résulte de ce qui précède que s'il existe des intérêts publics en conflit s'agissant d'interdire le cumul des fonctions de conseiller communal et de député cantonal, il n'en demeure pas moins que l'art. 34a LDP/NE est justifié par plusieurs intérêts publics. Les critiques des recourants, qui pondèrent les intérêts publics en défaveur du cumul des mandats, ne suffisent pas à en nier l'existence.
4.4. Reste à examiner si l'art. 34a LDP/NE respecte le principe de la proportionnalité.
4.4.1. La marge de manoeuvre dont disposent les cantons dans ce domaine doit être prise en compte (arrêt 1C_11/2009 du 3 juin 2009 consid. 3.4.1). Les règles d'incompatibilités prennent des formes très différentes suivant les cantons. Elles sont le résultat d'une pondération des intérêts en présence effectuée par le constituant ou le législateur. La variété des solutions rencontrées en Suisse démontre que la pesée des intérêts peut aboutir aussi bien à une solution libérale qu'à une solution restrictive, et qu'il s'agit d'une appréciation à caractère plus politique que juridique (cf. MALEK BUFFAT, op. cit., p. 42). Même lorsque le Tribunal fédéral examine librement la validité des règles cantonales de rang inférieur à la constitution, il ne substitue pas à la solution choisie par le législateur une autre solution qui peut lui paraître plus opportune; il n'intervient au contraire qu'en cas d'abus ou d'excès du pouvoir d'appréciation (ATF 116 Ia 242 consid. 1b p. 244; arrêts 1C_11/2009 du 3 juin 2009 consid. 3.4.1 et 1P.763/2005 du 8 mai 2006 consid. 4.2 et 4.4).
Compte tenu de la diversité des cas à régler, il ne faut pas s'attendre à un certain schématisme (arrêt 1C_11/2009 du 3 juin 2009 consid. 3.4.1). Le Tribunal fédéral a, par exemple, jugé conforme à l'art. 34 al. 1 Cst. une disposition cantonale interdisant à un enseignant à l'école primaire d'être membre de l'exécutif communal (arrêt 1C_11/2009 du 3 juin 2009), tout en validant une disposition qui permettait à un tel enseignant d'être élu au conseil municipal de la commune où il enseigne (ATF 116 Ia 242).
4.4.2. En l'occurrence, le législateur cantonal a préféré une solution restrictive à l'égard des membres de l'exécutif communal afin d'éviter dès le départ la concentration des différentes tâches publiques et de prévenir les conflits d'intérêts. La disposition contestée est un moyen apte à atteindre ces objectifs.
La question d'une limitation du cumul de mandats à un maximum de deux membres provenant d'un exécutif communal a été initialement envisagée. Elle a fait l'objet d'une appréciation mitigée, dans la mesure où la mise en place d'un tel système est passablement complexe, et présente de nombreux écueils. Tel est en particulier le cas s'agissant de définir les élus pouvant bénéficier du cumul des mandats dans l'éventualité où plus de deux membres d'un même exécutif seraient élus simultanément. Il a été reconnu que les principaux problèmes posés par le cumul de mandat demeuraient même dans la variante d'une limitation partielle, et qu'il était dès lors préférable, soit d'en rester au statut quo, soit d'opter pour une interdiction totale (rapports des commissions précités n° 19.605, p. 7, 8 et 16). L a limitation du cumul de mandats à un maximum de deux membres ne paraît du reste pas de nature à empêcher les concentrations de pouvoir et les conflits d'intérêts. Les recourants ne parviennent pas à démontrer qu'il existe une mesure tout aussi appropriée mais moins incisive.
En tout état de cause, en choisissant la disposition d'incompatibilité en question, le législateur cantonal n'a pas outrepassé la marge d'appréciation qu'il est en droit d'exercer dans ce domaine. On ne saurait dire qu'en interdisant le cumul des fonctions de conseiller municipal et de député cantonal, le législateur cantonal aurait abusé de son pouvoir d'appréciation.
4.5. Par conséquent, l'art. 34a LDP/NE est conforme à l'art. 34 al. 1 Cst.
Il s'ensuit que le recours est rejeté.
Les recourants qui succombent supportent les frais de la présente procédure (art. 66 al. 1 LTF).
Le recours est rejeté.
Les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 francs, sont mis à la charge des recourants, solidairement entre eux.
Le présent arrêt est communiqué au mandataire des recourants, au Conseil d'Etat et au Grand Conseil du canton de Neuchâtel.
Lausanne, le 8 juin 2020
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Chaix
La Greffière : Tornay Schaller