2A.164/2005/ADD/elo
{T 0/2}
Arrêt du 24 mai 2005
IIe Cour de droit public
Composition
MM. les Juges Merkli, Président,
Wurzburger et Müller.
Greffier: M. Addy.
Parties
A.________, B.________, C.________, D.________,
recourants,
tous les quatre représentés par Maîtres
Pierre-André Béguin et Patrick Bittel,
contre
Commission fédérale des banques,
Schwanengasse 12, Case postale, 3001 Berne.
Objet
entraide administrative internationale demandée par la Hellenic Capital Market Commission dans l'affaire X.________ SA,
recours de droit administratif contre la décision de la Commission fédérale des banques du 11 février 2005.
Faits:
A.
En avril 2004, la société grecque X.________ SA a été mise en bourse à la "New Market of Athens Exchange". Le principal souscripteur ("leading underwriter") était la société grecque de courtage et d'investissements Y.________ SA (ci-après: Y.________). Le 22 avril 2004, les banques V.________ SA à Genève (ci-après: V.________) et W.________ AG à Lugano (ci-après: W.________) ont, par l'intermédiaire de Y.________, souscrit respectivement 184'000 et 73'000 actions avec une valeur limite de 9,78 euros par action. Ces banques ont utilisé le formulaire de souscription mis à disposition par Y.________ et réservé aux investisseurs institutionnels. Le formulaire, intitulé "Application form for the subscription of institutional investors", mentionnait en petits caractères préimprimés: "We conform that this application is submitted on our own behalf".
Lors de l'introduction en bourse, le droit grec prévoit des règles strictes d'allocation des titres entre investisseurs institutionnels et investis- seurs privés. Les "brokers" grecs agissant comme intermédiaires pour la souscription de titres sont responsables du respect de la réglementation par leurs clients, ainsi que de l'allocation des titres en bonne et due forme entre investisseurs institutionnels et privés.
B.
Par courriers des 8 juin/28 juillet 2004, la Hellenic Capital Market Commission (ci-après: HCMC), autorité de surveillance grecque en matière boursière, a formulé une requête d'entraide administrative auprès de la Commission fédérale des banques en rapport avec l'entrée en bourse de X.________ SA. Elle demandait si les banques V.________ et W.________ avaient participé à l'opération pour leur propre compte, selon le formulaire utilisé, ou pour le compte de clients privés. Les banques concernées ont répondu à la Commission fédérale des banque avoir agi pour le compte de clients individuels. Elles ont précisé ne pas avoir été conscientes d'utiliser un formulaire inadéquat, tout en relevant n'avoir reçu que ce formulaire de Y.________ sans autre indication et qu'il leur était difficile de détecter l'erreur. La banque V.________ a déclaré avoir agi sur ordre de A.________, les autres titulaires et ayants droit économiques étant les membres de sa famille, B.________, C.________ et D.________. La W.________ a déclaré avoir agi sur instruction et pour le compte de A.________.
C.
Le 24 août 2004, la Commission fédérale des banques a informé la HCMC de ce que les banques suisses avaient participé à l'opération pour un client privé, en utilisant par erreur le formulaire destiné aux investisseurs professionnels. Le 16 septembre 2004, la HCMC a adressé à la Commission fédérale des banques une demande d'entraide détaillée afin d'obtenir l'identité des clients pour lesquels les actions en cause avaient été acquises. Si les clients étaient liés à Y.________, il se pouvait que les règles grecques en la matière aient été violées par Y.________ et que, cas échéant, les infractions pénales détaillées dans la demande aient été commises. La HCMC indiquait ne pas vouloir transmettre d'informations aux autorités de répression pénale sans l'accord préalable de la Commission fédérale des banques. En annexe, elle donnait la composition du "Board of Directors" de Y.________, comportant notamment comme "Vice Chairman" B.________, comme "Managing director" A.________ et comme membre C.________.
Par décision du 11 février 2005, la Commission fédérale des banques a accordé l'entraide administrative à la HCMC, en lui transmettant les noms des personnes pour lesquelles les banques V.________ et W.________ avaient participé à l'entrée en bourse de X.________ SA. Elle a simultanément autorisé la retransmission de ces informations aux autorités pénales compétentes, pour la poursuite uniquement des délits de faux renseignements à l'autorité de surveillance et de manipulation des cours.
D.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, A.________, B.________, C.________ et D.________ concluent à l'annulation de la décision du 11 février 2005 de la Commission fédérale des banques et au refus d'accorder l'entraide administrative à la HCMC, y compris la retransmission d'informations aux autorités pénales helléniques.
La Commission fédérale des banques conclut au rejet du recours. En réplique, les recourants ont maintenu leurs conclusions.
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1.
L'octroi de l'entraide administrative est subordonnée à l'existence d'éléments suffisants permettant de soupçonner d'éventuelles déréglementations du marché (ATF 129 II 484 consid. 4.2). Cette condition est clairement réalisée en l'espèce, où des organes de Y.________, soit leurs proches, ont participé à titre personnel à l'opération incriminée, alors que Y.________ n'a pas réagi en recevant les bulletins de souscription des banques suisses déclarant agir comme investisseurs institutionnels.
Les recourants consacrent une grande partie de leurs explications au rôle joué par les banques suisses dans ce cadre et au fait qu'elles pratiqueraient usuellement comme elles l'ont fait en l'espèce. Cet argument tombe à faux. Peu importe que les banques suisses aient ou non commis une faute ou une simple erreur, voire même qu'elles aient jusqu'à présent agi normalement ainsi. Compte tenu des exigences grecques en la matière, il incombait au premier chef à Y.________ de veiller au respect des obligations imposées par sa législation nationale, en envoyant les formulaires de souscription à l'étranger mais aussi et surtout en les réceptionnant.
2.
Les recourants contestent l'autorisation de retransmission des informations fournies aux autorités pénales grecques compétentes.
2.1 Les recourants critiquent le fait que cette retransmission ait été autorisée sans demande expresse de la HCMC. Selon la jurispru- dence, il suffit toutefois que l'autorité de surveillance étrangère ait clairement indiqué son obligation ou son intention de saisir l'autorité pénale si les informations reçues révélaient une infraction pénale. La Commission fédérale des banques peut alors considérer cette indication comme une demande d'autorisation implicite (ATF 127 II 142 consid. 8b). Tel est bien le cas en l'espèce.
2.2 Les recourants objectent encore que l'accord donné par l'Office fédéral de la justice à la retransmission aux autorités pénales serait insuffisant, car de pure forme. A tort. En effet, dans sa lettre à l'Office fédéral de la justice du 22 octobre 2004, la Commission fédérale des banques a indiqué de manière détaillée les faits en cause et les incriminations pénales entrant en ligne de compte. L'Office fédéral de la justice a donné son accord par lettre du 16 novembre 2004, qui donne du reste encore certaines justifications complémentaires. Cette manière de procéder est conforme à la jurisprudence (ATF 125 II 450 consid. 4b).
2.3 La Commission fédérale des banques peut, dans sa décision accordant l'entraide administrative, consentir directement à la retransmission éventuelle des informations aux autorités pénales compé- tentes étrangères, s'il existe des indices supplémentaires insolites permettant de soupçonner concrètement et avec un minimum de vraisemblance l'existence d'un comportement tombant sous le coup du droit pénal (ATF 128 II 407 consid. 5.3.1, 127 II 323 consid. 7b/bb et 142 consid. 7b). Tel est bien le cas en l'occurrence. On ne peut qu'être étonné du fait que les organes de Y.________ (et leurs proches) ont souscrit à titre privé des titres de X.________ SA par l'intermédiaire de deux banques suisses, utilisant le formulaire pour investisseurs institutionnels, qui était seul remis par Y.________, et cela semble-t-il sans explication particulière. Et surtout, il est encore plus surprenant que Y.________ ait enregistré et apparemment déposé ces formulaires sans réagir, quelle qu'en soit la cause, alors même qu'ils ne correspondaient pas à la réalité, étant rappelé que les souscripteurs agissant à titre privé étaient précisément des organes de Y.________ (ou des personnes qui leur étaient proches).
2.4 Reste enfin à examiner si l'exigence de double incrimination du point de vue des droits suisse et grec est réalisée. A cet égard, il convient de rappeler deux points: d'une part, il n'est pas nécessaire que les faits incriminés revêtent, dans les deux législations concernées, la même qualification juridique, qu'ils soient soumis aux mêmes conditions de punissabilité ou passibles de peines équivalentes. Il suffit qu'ils soient réprimés dans les deux Etats comme des délits donnant lieu à poursuite pénale (ATF 126 II 409 consid. 6c/cc). D'autre part, et abus réservés, la Commission fédérale des banques n'a pas à apprécier les faits incriminés ni à se prononcer sur les questions de faute et de punissabilité (ATF 128 II 407 consid. 5.2.1 et 5.3.2).
2.4.1 En ce qui concerne l'incrimination du point de vue du droit grec, les recourants ne contestent pas que les dispositions citées dans la demande d'entraide puissent entrer en ligne de compte en l'espèce. Ils contestent en revanche que, dans leur cas, les conditions de punissabilité soient remplies, ce qui n'est pas déterminant. Dès lors, sur ce point, il suffit de renvoyer à la décision attaquée.
2.4.2 Du point de vue du droit suisse, les faits incriminés pourraient d'abord tomber sous le coup de l'art. 46 al. 1 lettre i de la loi fédérale du 8 novembre 1934 sur les banques et les caisses d'épargne (RS 952.0; Loi sur les banques, LB), réprimant la transmission inten- tionnelle de faux renseignements à l'autorité de surveillance. A cet égard, il faut rappeler que l'opération en cause s'est déroulée sous le contrôle de la HCMC, à laquelle, selon la demande d'entraide du 16 septembre 2004, Y.________ a déclaré avoir agi sur la base des instructions écrites des banques suisses et ne pas avoir été consciente de leur erreur. Certes, l'art. 46 lettre i LB se trouve dans la loi sur les banques et pas dans la loi fédérale du 24 mars 1995 sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières (RS 954.1; Loi sur les bourses, LBVM). De plus, il n'existe pas en droit suisse de règles analogues à celles du droit grec relatives à la distinction entre investisseurs privés et institutionnels lors de l'entrée en bourse. Il faut cependant noter qu'en matière boursière l'autorité de surveillance est la Commission fédérale des banques, organisée selon l'art. 23 LB (art. 34 LBVM). Par ailleurs, un certain nombre de comportements, propres à la législation suisse en la matière, sont pénalement réprimés selon les art. 40ss LBVM. Or, comme on l'a vu plus haut, les normes pénales n'ont pas à être identiques dans les deux pays. Il est en revanche déterminant que, dans ces deux pays, les obligations relatives aux indications fournies aux autorité de surveillance des marchés financiers soient pénalement punissables, même si les devoirs des intéressés ne sont pas identiques compte tenu des particularités des différents systèmes financiers.
Par ailleurs, l'art. 161bis CP sur la manipulation de cours entre également en ligne de compte. Les investisseurs peuvent en effet compter sur le fait que les règles de répartition des actions entre investisseurs privés et institutionnels soient respectées lors de l'entrée en bourse grecque, ce qui est susceptible d'influencer les cours. En l'espèce, peu importe que, selon les recourants, le titre ait par la suite connu une évolution défavorable.
3.
Manifestement infondé, le recours doit être rejeté dans la procédure simplifiée de l'art. 36a OJ. Un émolument judiciaire sera mis à la charge des recourants solidairement entre eux.
Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté.
2.
Un émolument judiciaire de 10'000 fr. est mis à la charge des recou- rants solidairement entre eux.
3.
Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des recourants et à la Commission fédérale des banques.
Lausanne, le 24 mai 2005
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: