{T 0/2}
2A.443/2003/dxc
2A.444/2003
2A.445/2003
2A.446/2003
Arrêt du 29 mars 2004
IIe Cour de droit public
Composition
MM. les Juges Wurzburger, Président,
Hungerbühler et Müller.
Greffière: Mme Revey.
Parties
2A.443/2003
A.________,
recourant,
2A.444/2003
B.________,
recourant,
2A.445/2003
C.________,
recourante,
2A.446/2003
D.________,
recourant,
contre
Service de la justice du canton de Fribourg, p.a. Direction de la sécurité, et de la justice, Grand Rue 26, 1700 Fribourg,
Tribunal administratif du canton de Fribourg,
Ière Cour administrative, route André-Piller 21,
case postale, 1762 Givisiez.
Objet
Libre circulation des avocats; droit transitoire,
recours de droit administratif contre la décision du Tribunal administratif du canton de Fribourg, Ière Cour administrative, du 12 août 2003.
Faits:
A.
Le 24 juillet 2002, A.________, B.________, C.________ et D.________, tous titulaires d'une patente d'avocat délivrée par le canton de Fribourg, ont demandé leur inscription au registre cantonal des avocats en application de la nouvelle loi fédérale du 23 juin 2000 sur la libre circulation des avocats (LLCA; loi sur les avocats; RS 935.61), ainsi que de l'ordonnance cantonale du 4 juin 2002 réglant provisoirement la libre circulation des avocats (ci-après: l'ordonnance provisoire). Simultanément, ils ont contesté devoir produire les mêmes documents que les avocats nouvellement inscrits.
Par décisions du 29 novembre 2002, le Département cantonal fribourgeois de la justice a rejeté les requêtes d'inscription en cause, considérant que les demandeurs n'avaient pas produit les attestations nécessaires.
B.
Les intéressés ont déféré les quatre prononcés du Département cantonal devant le Tribunal administratif.
Le 1er juillet 2003 est entrée en vigueur l'ordonnance cantonale du même jour sur la profession d'avocat (OAv/FR), qui a remplacé l'ordonnance provisoire.
Statuant le 12 août 2003, le Tribunal administratif du canton de Fribourg a confirmé les quatre décisions incriminées. En substance, il a retenu que les refus d'inscription ne violaient ni l'art. 36 LLCA, ni la liberté économique garantie par l'art. 27 Cst., car les requérants n'avaient fourni aucune des pièces requises.
C.
Agissant individuellement par la voie du recours de droit administratif, A.________, B.________, C.________ et D.________ demandent au Tribunal fédéral d'annuler le jugement du Tribunal administratif du 12 août 2003. Principalement, ils concluent à ce que la requête d'inscription au registre cantonal des avocats soit admise et qu'ordre soit donné à la Direction de la sécurité et de la justice (autorité ayant aujourd'hui repris les compétences du Département cantonal) de procéder à leur inscription dans ce registre. Subsidiairement, ils sollicitent le renvoi du dossier à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
D.
Le Président de la Cour de céans a joint les quatre causes par ordonnance du 19 septembre 2003, puis accordé l'effet suspensif au recours par ordonnance du 7 octobre 2003.
Le Tribunal administratif ainsi que la Direction de la sécurité et de la justice proposent le rejet du recours. Sans se prononcer sur l'issue du recours, l'Office fédéral de la justice considère que l'art. 36 LLCA n'a pas été violé.
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1.
1.1 Le présent recours est dirigé à l'encontre du refus d'inscrire les recourants au registre cantonal des avocats. Il ne porte toutefois pas sur les conditions matérielles à remplir à cet égard, ni sur l'aptitude des recourants à les satisfaire. Seule est contestée l'obligation imposée aux recourants d'effectuer certaines démarches aux fins de l'inscription, à savoir de déposer une requête formelle assortie des attestations établissant le respect des conditions matérielles. Une telle question demeure néanmoins régie par la loi fédérale sur les avocats, notamment par ses art. 5, 7, 8 et 36, à savoir par le droit public fédéral, si bien que le recours de droit administratif est ouvert sous cet angle (cf. art. 97 al. 1 OJ renvoyant à l'art. 5 PA). En outre, la décision attaquée a été prise par une autorité cantonale de dernière instance, sans que l'une des exceptions prévues aux art. 99 à 102 OJ ou dans la législation spéciale ne soit réalisée. Déposé pour le surplus dans les formes et le délai requis, le présent recours est donc recevable.
L'ordonnance provisoire sur laquelle se fondent les décisions de première instance du 29 novembre 2002 ayant été remplacée par la nouvelle ordonnance cantonale du 1er juillet 2003, l'on peut se demander si le recours a conservé son objet sous cet angle. La question souffre néanmoins de demeurer indécise, car le refus d'inscription - qui n'a en l'état pas empêché les recourants de poursuivre leur activité - s'avère de toute façon licite, qu'il se fonde sur l'une ou l'autre de ces législations (cf. consid. 5 et 6 infra).
1.2 Selon l'art. 104 lettre a OJ, le recours de droit administratif peut être formé pour violation du droit fédéral, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation. Le Tribunal fédéral revoit d'office l'application du droit fédéral, qui englobe notamment les droits constitutionnels (ATF 129 II 183 consid. 3.4; 128 II 56 consid. 2b; 126 V 252 consid. 1a). Comme il n'est pas lié par les motifs que les parties invoquent, il peut admettre le recours pour d'autres raisons que celles avancées par le recourant ou, au contraire, confirmer la décision attaquée pour d'autres motifs que ceux retenus par l'autorité intimée (art. 114 al. 1 in fine OJ; ATF 129 II 183 consid. 3.4; 127 II 8 consid. 1b, 264 consid. 1b et les arrêts cités).
En revanche, lorsque le recours est dirigé, comme en l'occurrence, contre la décision d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés dans la décision, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 104 lettre b et 105 al. 2 OJ). En outre, le Tribunal fédéral ne peut pas revoir l'opportunité de la décision entreprise, le droit fédéral ne prévoyant pas un tel examen en la matière (art. 104 lettre c ch. 3 OJ).
2.
2.1 La loi fédérale sur les avocats s'applique aux titulaires d'un brevet d'avocat qui pratiquent, dans le cadre d'un monopole, la représentation en justice en Suisse (art. 2 al. 1). Elle garantit leur libre circulation et fixe les principes applicables à l'exercice de leur profession en Suisse (art. 1). A cet effet, elle prévoit notamment l'instauration dans chaque canton d'un registre cantonal des avocats, qui confère aux inscrits le droit de pratiquer le barreau dans toute la Suisse sans autorisation supplémentaire et sans contrôle préalable des autres autorités cantonales (art. 4; Message du Conseil fédéral du 28 avril 1999 concernant la loi fédérale sur la libre circulation des avocats, FF 1999 5331, spéc. ch. 22 p. 5357 s. et ch. 232.1 p. 5360). L'inscription à un registre cantonal forme ainsi la condition nécessaire et suffisante de l'exercice de la représentation en justice dans le cadre d'un monopole sur tout le territoire de la Confédération. Constituant la clé de voûte du système d'autorisation et de contrôle de la pratique du barreau, les registres cantonaux sont étroitement réglementés par la loi fédérale sur les avocats, non seulement pour en faciliter la consultation d'un canton à l'autre, mais surtout pour uniformiser au niveau fédéral les conditions d'accès à la profession. La loi fédérale sur les avocats prescrit de la sorte les données devant y figurer (art. 5), les conditions matérielles présidant aux inscriptions - soit les qualifications professionnelles et personnelles des requérants - (art. 7 et 8), ainsi que les modalités de collaboration à introduire entre autorités aux niveaux intra- et intercantonaux, en vue d'une actualisation et d'une mise en réseau des informations (art. 15 et 16).
2.2 Plus précisément, l'art. 5 LLCA a la teneur suivante:
3.2 En exécution des art. 9 al. 2 et 10 LAv/FR, l'ordonnance du 1er juillet 2003 indique à son art. 6 les conditions d'inscription au registre des avocats, à savoir:
La production de ces pièces devant les autorités cantonales compétentes ressort du dossier et n'est pas contestée par les autorités intimées, de sorte que ce moyen doit être admis et l'état de fait rectifié en ce sens. Cela étant, le bien-fondé de ce grief n'influe pas sur le sort du recours, dès lors que les recourants n'ont de toute façon pas produit l'extrait du casier judiciaire ni l'attestation de solvabilité exigés par l'une ou l'autre ordonnance en conformité avec le droit fédéral (cf. consid. 6.5.3 supra), si bien que le refus d'inscription demeure justifié.
5.
5.1 Sur le fond, les recourants se plaignent d'abord d'une violation de la loi fédérale sur les avocats - notamment de son art. 36 -, soutenant que celle-ci confère aux avocats déjà titulaires de patentes de l'ancien droit cantonal le droit d'être inscrits au nouveau registre cantonal sans formalité particulière, pour le moins sans devoir produire celles des attestations exigées par la nouvelle législation qu'ils avaient déjà fournies antérieurement. Toujours de leur point de vue, l'art. 21 al. 1 de l'ordonnance provisoire ne saurait par conséquent être interprété en ce sens qu'il obligerait les titulaires de patentes de l'ancien droit cantonal de démontrer à nouveau qu'ils remplissent toutes les conditions personnelles de l'inscription.
5.2 Sous la note marginale "Droit transitoire", l'art. 36 LLCA dispose que les titulaires de brevets d'avocat délivrés conformément à l'ancien droit cantonal sont inscrits à un registre cantonal s'ils pouvaient obtenir une autorisation de pratiquer dans les autres cantons en vertu de l'art. 196 ch. 5 Cst. Conformément à un arrêt récent du Tribunal fédéral (ATF 130 II du 29 janvier 2004 [2A.110/2003] en voie de publication, consid. 8), la portée de cette disposition se restreint en principe aux conditions de formation, à l'exclusion des conditions personnelles. L'art. 36 LLCA vise ainsi à éviter que les titulaires de brevets de l'ancien droit cantonal, dont la formation ne respecterait pas les exigences plus strictes de la nouvelle loi fédérale, ne puissent de ce fait continuer à pratiquer leur activité dans tous les cantons. En revanche, l'art. 36 LLCA ne confère pas le droit aux titulaires de brevets de l'ancien droit cantonal - que leur formation soit conforme ou non à la nouvelle loi fédérale - d'être dispensés de présenter une requête expresse d'inscription au registre cantonal ou de produire les documents attestant la réalisation des autres conditions matérielles posées par la loi fédérale sur les avocats.
A cela s'ajoute qu'à teneur du Message, soit du passage relatif à l'art. 5 de la loi (op. cit., ch. 232.3 p. 5362, ad art. 4 du projet), "les cantons dont les registres permettent déjà d'obtenir les indications nécessaires sur les avocats disposant d'une adresse professionnelle sur leur territoire pourront dispenser les avocats déjà inscrits à un barreau ou à un «tableau des avocats» de présenter une nouvelle fois les attestations prévues à l'art. 4." En d'autres termes, si le législateur a voulu permettre aux cantons de renoncer à réclamer une nouvelle fois les pièces déjà déposées antérieurement, il ne leur a pas pour autant interdit d'agir en ce sens s'ils le souhaitaient. Il leur a donc réservé la possibilité, dont le canton de Fribourg a fait usage, de subordonner l'inscription au registre cantonal non seulement à une requête expresse, mais également à la production de l'intégralité des attestations mentionnées aux art. 5, 7 et 8 LLCA.
Quant à la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI; RS 943.02), également invoquée par les recourants, elle ne conduit pas à une autre conclusion, dès lors qu'elle doit de toute façon céder le pas à la loi fédérale sur les avocats, qui revêt la double qualité de lex posterior et de lex specialis.
Dans ces conditions, l'art. 21 al. 1 de l'ordonnance provisoire, invitant les titulaires de patentes de l'ancien droit cantonal à requérir leur inscription dans un délai de deux mois, ne saurait être interprété dans le sens qu'une telle demande serait agréée sans autre formalité, notamment sans réexamen des conditions matérielles posées par l'art. 6 de cette même ordonnance.
6.
6.1 Les recourants invoquent ensuite la liberté économique, soutenant en substance que celle-ci est entravée par l'obligation de produire l'ensemble des documents requis par les art. 5, 7 et 8 LLCA pour l'inscription au registre cantonal.
6.2 La profession d'avocat au sens de la représentation en justice dans le cadre d'un monopole est en principe protégée par la liberté économique garantie par l'art. 27 Cst. Par conséquent, l'art. 36 Cst. exige que toute restriction du droit d'exercer une telle profession soit fondée sur une base légale, justifiée par un intérêt public, ou par la protection d'un droit fondamental d'autrui, et proportionnée au but visé (cf. ATF 130 II précité en voie de publication, consid. 3).
Lorsque la restriction n'est pas grave, la base légale ne doit pas nécessairement être formelle (art. 36 al. 1 2e phrase Cst. a contrario), mais peut se trouver dans des actes de rang infra-légal ou dans une clause générale, ce que le Tribunal fédéral examine sous l'angle restreint de l'arbitraire (ATF 129 I 173 consid. 2.2; 126 I 112 consid. 3b 123 I 112 consid. 7a et les arrêts cités). Pour le surplus, le Tribunal fédéral vérifie librement si les exigences de l'intérêt public et de la proportionnalité sont respectées (ATF 128 II 259 consid. 3.3).
6.3 En l'espèce, le refus d'inscrire les recourants au registre cantonal des avocats peut constituer une atteinte grave à leur liberté économique en ce sens qu'il les empêche d'exercer librement le barreau. Toutefois, ce refus ne repose pas en l'état sur des motifs de fond, mais uniquement sur l'absence de certaines attestations à l'appui de la requête. L'atteinte en cause consiste donc exclusivement en l'obligation imposée aux recourants de rassembler et d'expédier quelques pièces. Or, il est douteux que la nécessité d'accomplir une démarche aussi légère puisse constituer une véritable entrave à la liberté des recourants de pratiquer le barreau. La question peut néanmoins rester indécise, dès lors que la restriction supposée respecte de toute façon les conditions de l'art. 36 Cst. (cf. consid. 6.4 et 6.5 infra).
6.4 A juste titre, les recourants n'affirment plus que l'obligation faite aux avocats déjà patentés de formuler une requête expresse accompagnée de divers documents ne reposerait pas sur une base légale suffisante. Une telle restriction à la liberté de pratiquer le barreau n'étant pour le moins pas grave, il est manifeste que les art. 5, 7, 8 et 34 LLCA en relation avec les art. 6 et 21 de l'ordonnance provisoire, puis avec les art. 10 LAv/FR et 6 OAv/FR, lui confèrent une base légale suffisante.
6.5 Il reste à examiner si l'obligation incriminée répond à un intérêt public suffisant et respecte le principe de la proportionnalité.
6.5.1 Sous cet angle, les recourants contestent d'abord devoir fournir des attestations destinées à établir qu'ils disposent de la capacité civile active et d'une assurance responsabilité civile suffisante.
Si l'art. 8 al. 1 lettre a LLCA subordonne l'inscription au registre cantonal à la capacité civile active du requérant, la production d'une attestation à cet égard ne correspond pas à la volonté du législateur. Selon le Message en effet (op. cit., ch. 232.51 p. 5364), l'avocat n'a pas à établir qu'il jouit de la capacité civile active, celle-ci étant présumée. L'obligation de déposer une telle pièce, prévue par l'art. 6 al. 1 lettre b de l'ordonnance provisoire, est donc injustifiée. Toutefois, cette exigence ne figure plus dans les conditions personnelles découlant de l'art. 6 al. 2 OAv/FR.
Quant à la nécessité de bénéficier d'une assurance responsabilité civile, elle n'apparaît pas dans les conditions personnelles de l'art. 8 LLCA, mais uniquement dans les règles professionnelles de l'art. 12 LLCA. En subordonnant l'inscription au registre des avocats à un tel critère, l'art. 6 al. 1 lettre f de l'ordonnance provisoire contrevient ainsi à la loi fédérale sur les avocats, comme l'a du reste reconnu le Tribunal administratif. Encore une fois cependant, cette exigence est absente des conditions personnelles prescrites par l'art. 6 al. 2 OAv/FR.
Cela étant, le refus d'inscription reposant sur l'ordonnance provisoire demeure justifié en dépit de ces erreurs, dès lors que les recourants n'ont de toute façon pas déposé l'extrait du casier judiciaire ni l'attestation de solvabilité exigés par cette ordonnance en conformité avec le droit fédéral (cf. consid. 6.5.3 infra).
6.5.2 Les recourants s'opposent également à la production d'une attestation d'indépendance "sur l'honneur", affirmant qu'une telle pièce n'a aucune valeur probatoire.
Exigée par l'art. 6 al. 1 lettre e de l'ordonnance provisoire puis par l'art. 6 al. 2 lettre d OAv/FR, une telle attestation ne constitue pas une garantie solide puisqu'elle signée par l'avocat lui-même. Elle engage toutefois son auteur et s'avère dans cette mesure propre à atteindre de manière proportionnée le but probatoire voulu. Rien n'indique de surcroît que l'obligation de fournir ce document, au demeurant dûment remplie par les recourants, contreviendrait à la loi fédérale sur les avocats, dès lors qu'elle n'empêche pas l'autorité de procéder aux contrôles nécessaires en cas de doute.
6.5.3 En dernier lieu, les recourants estiment superflu de déposer le brevet d'avocat, un extrait du casier judiciaire, ainsi qu'une attestation de l'Office des poursuites et de l'Office des faillites. Fourni lors de la requête initiale de l'autorisation de pratiquer, le brevet d'avocat n'a pas perdu de sa validité. Il en va de même de l'extrait de casier et de l'attestation de solvabilité, dont l'actualité a été confirmée sur l'honneur lors de la nouvelle requête d'inscription.
Conformément au consid. 2.1 supra, les registres cantonaux constituent l'élément essentiel de la loi fédérale sur les avocats dès lors que les avocats inscrits sur ces rôles sont habilités sans autre formalité à pratiquer librement dans toute la Suisse. L'intérêt public attaché à l'exactitude et à la mise à jour de tels registres est donc considérable. L'examen des qualifications professionnelles et personnelles des requérants n'étant opéré que par un seul canton, à l'occasion de l'inscription initiale, il importe que cette procédure soit menée avec un soin tout particulier. En ce sens, l'obligation imposée aux avocats déjà titulaires d'une patente de l'ancien droit cantonal de produire l'intégralité des attestations nécessaires dans leur version la plus récente garantit au mieux l'établissement d'un dossier complet et exact. Un tel procédé est donc apte à atteindre le but visé, soit un registre cantonal fiable et à jour. De surcroît, l'effort requis des avocats consiste exclusivement à récolter quelques pièces et à les expédier, si bien qu'une tâche aussi menue n'est pas disproportionnée par rapport à l'intérêt public en jeu. Que d'autres cantons se soient montrés plus souples à cet égard, comme le législateur fédéral les y autorise, ne rend pas pour autant les exigences prescrites par le canton de Fribourg excessives, chicanières ou inutiles. Enfin, compte tenu de même de leur extrême légèreté, ces démarches attendues des avocats demeurent compatibles avec l'art. 34 al. 2 LLCA, qui impose à l'autorité cantonale de prévoir une procédure simple et rapide en faveur des candidats à l'inscription.
6.6 Dans ces conditions, les autorités fribourgeoises pouvaient refuser d'inscrire les recourants au registre cantonal des avocats sans violer leur liberté économique garantie par l'art. 27 Cst., dès lors que les intéressés ont manqué de présenter à l'appui de leur requête un extrait du casier judiciaire, ainsi qu'une attestation de l'Office des poursuites et de l'Office des faillites.
7.
Enfin, c'est en vain que les recourants soutiennent qu'il serait arbitraire et contraire au principe de l'égalité d'exiger les mêmes documents des avocats déjà patentés et des avocats requérant une première inscription. Conformément aux considérants exposés ci-dessus, le traitement identique de ces deux catégories se justifie en effet par l'intérêt public à l'établissement d'un registre cantonal fiable et à jour.
8.
Vu ce qui précède, le recours est mal fondé dans la mesure où il n'est pas sans objet. Succombant, les recourants doivent assumer les frais judiciaires (art. 156 al. 1, 153 et 153a OJ). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens à l'autorité (art. 159 al. 2 OJ).
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il n'est pas sans objet.
2.
Un émolument judiciaire de 1'000 fr. est mis à la charge de chacun des recourants, sans solidarité entre eux.
3.
Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des recourants, au Service de la justice et au Tribunal administratif du canton de Fribourg, Ière Cour administrative, ainsi qu'au Département fédéral de justice et police.
Lausanne, le 29 mars 2004
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: