2A.513/2001

{T 0/2}
2A.513/2001 /viz

Arrêt du 1er mars 2002
IIe Cour de droit public

Les juges fédéraux Wurzburger, président,
Hungerbühler, Berthoud, juge suppléant,
greffière Rochat.

X.________,
A.A.________ et B.A.________, recourants,
tous les deux représentés par Me Alain Ribordy, avocat,
rue St-Pierre-Canisius 1, case postale 769, 1701 Fribourg,

contre

Commission fédérale des maisons de jeu, 3003 Berne,
Commission fédérale de recours en matière de maisons de jeu, Case postale 5972, 3001 Berne.

Autorisation d'exploiter des jeux; mesures provisionnelles

(recours de droit administratif contre la décision de la Commission fédérale de recours en matière de maisons de jeu du 13 novembre 2001)

Faits:
A.
Le 21 décembre 2000, le Service de la police du commerce et des établissements publics du canton de Fribourg (ci-après le Service de la police du commerce) a refusé à la société X.________, qui fabrique et exploite des appareils de jeu, de renouveler, pour l'année 2001, l'autorisation d'exploiter notamment cinq appareils installés dans le salon de jeu Y.________, à Romont. Il a retenu en substance que l'intéressée ne pouvait pas être mise au bénéfice de l'art. 60 al. 2 de la loi fédérale sur les jeux de hasard et les maisons de jeu du 18 décembre 1998 (LMJ; RS 935.52), dès lors que les appareils concernés avaient été mis en exploitation après le 1er novembre 1997.

Saisi d'un recours contre cette décision, le Tribunal administratif du canton de Fribourg l'a rejeté, par arrêt de 23 mars 2001.

Par la suite, X.________ a sollicité l'autorisation d'échanger deux appareils installés dans le pub de Y.________, local distinct du salon de jeu. Le 30 août 2001, la Commission fédérale des maisons de jeu a constaté que le pub de Y.________ ne bénéficiait pas d'une autorisation d'exploiter des jeux de hasard le 1er novembre 1997 et a ordonné la mise hors service immédiate des appareils en exploitation. En ce qui concerne les cinq appareils exploités dans le salon de jeu, la Commission a confirmé la décision du 21 décembre 2000 (recte: l'arrêt du Tribunal administratif du 23 mars 2001).
B.
X.________, ainsi que A.A.________ et B.A.________, exploitants de l'établissement Y.________, à Romont, ont recouru contre cette décision auprès de la Commission fédérale de recours en matière de maisons de jeu (ci-après : la Commission de recours). A titre provisoire, ils ont demandé à être autorisés à exploiter cinq appareils de jeu dans le salon de jeu Y.________ jusqu'à droit connu sur le recours.

Le Président de la Commission de recours a rejeté la requête de mesures provisionnelles, par décision incidente du 13 novembre 2001. Il a retenu que cette requête tendait en fait à octroyer provisoirement une nouvelle autorisation inexistante, qu'il appartenait exclusivement aux cantons d'octroyer des autorisations d'exploitation d'appareils de jeu en application de l'art. 60 al. 2 LMJ et qu'il n'était pas possible de contourner le régime établi par le droit matériel au moyen de mesures provisionnelles de nature procédurale.
C.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, X.________, A.A.________ et B.A.________ demandent au Tribunal fédéral, avec suite de frais et dépens, d'annuler la décision du Président de la Commission de recours et de les autoriser provisoirement à exploiter cinq appareils de jeu dans le salon de jeu de l'établissement Y.________ à Romont. A.A.________ et B.A.________ requièrent en outre d'être dispensés du paiement d'éventuels frais judiciaires.
La Commission fédérale en matière de maisons de jeu se réfère aux considérants de la décision attaquée et le Président de la Commission de recours conclut implicitement au rejet du recours.

Le Tribunal fédéral considère en droit:
1.
La décision attaquée est une décision incidente portant sur des mesures provisionnelles.
1.1 Les décisions portant sur des mesures provisionnelles sont attaquables séparément par la voie du recours de droit administratif si elles peuvent causer un préjudice irréparable (art. 97 OJ en relation avec les art. 5 et 45 al. 1 et 2 lettre g PA). Dans la procédure du recours de droit administratif, un pur intérêt de fait, en particulier économique, est suffisant pour reconnaître aux recourants un intérêt digne de protection, c'est-à-dire pour admettre le risque d'un préjudice irréparable (ATF 127 II 132 consid. 2a p. 136). Cette condition est assurément remplie en l'espèce pour la société recourante, puisque la décision entreprise refuse, durant la procédure de recours fédérale, l'exploitation d'appareils de jeu qui est, pour elle, source de gains. Au stade des mesures provisionnelles, on peut aussi reconnaître aux époux A.________ la possibilité d'invoquer leur intérêt économique, bien que leurs fonctions respectives exactes ne ressortent pas clairement des pièces du dossier.
1.2 Le recours de droit administratif n'est recevable contre des décisions incidentes que s'il est ouvert contre la décision finale (art. 101 lettre a OJ a contrario). Cette exigence est satisfaite, dans la mesure où le recours de droit administratif est en principe recevable contre les décisions de la Commission de recours prises en application de la loi sur les maisons de jeu (art. 97 et 98 lettre e OJ).

Il y a lieu dès lors d'entrer en matière sur le présent recours qui a été déposé dans le délai de dix jours de l'art. 106 al. 1 OJ, et remplit les autres conditions de recevabilité des art. 97ss OJ.
2.
Les recourants sollicitent, par voie de mesures provisionnelles, l'autorisation d'exploiter cinq appareils de jeu dans le salon de jeu Y.________, à Romont.
2.1 En premier lieu, les recourants reprochent au magistrat intimé d'avoir rejeté leur requête dans son principe, au motif qu'elle avait pour résultat d'octroyer provisoirement une nouvelle autorisation inexistante. L'autorisation d'exploiter les appareils litigieux pour l'année 2001 a été refusée par le Service de la police du commerce dans sa décision du 21 décembre 2000, confirmée par le Tribunal administratif le 23 mars 2001. Ces appareils sont hors service depuis le 31 mars 2001 et devaient être enlevés du salon de jeu le 30 avril 2001 au plus tard. Faute d'avoir été déféré au Tribunal fédéral, l'arrêt du Tribunal administratif du 23 mars 2001 est devenu définitif et exécutoire. Malgré cela, la Commission fédérale des maisons de jeu, dans sa décision du 30 août 2001, est entrée en matière sur la nouvelle demande des recourants d'autoriser l'exploitation de ces appareils. Le chiffre 2 du dispositif de sa décision, dans la mesure où il confirme l'arrêt du Tribunal administratif, constitue un nouveau refus d'exploiter des appareils hors service. Il s'analyse comme une décision négative et c'est à juste titre que les recourants ont déposé une requête de mesures provisionnelles et non pas une demande de restitution de l'effet suspensif (ATF 117 V 185 consid. 1b p. 188; Fritz Gygi, L'effet suspensif et les mesures provisionnelles en procédure administrative, in RDAF 1976 p. 217ss, spéc. p. 227; voir également Blaise Knapp, Précis de droit administratif, 4ème édition, Bâle 1991, n. 1079, p. 242 et n. 2081, p. 430).

Aucun motif de principe ne s'oppose dès lors à l'examen de la requête de mesures provisionnelles.
2.2 Les recourants estiment ensuite que l'autorité intimée a considéré à tort que l'art. 48 LMJ ne permettait pas à l'autorité fédérale d'accorder une autorisation d'exploiter là où le canton l'a refusée.

A teneur de l'art. 60 al. 2 LMJ, seuls les cantons sont compétents pour autoriser la continuation de l'exploitation d'appareils à sous servant à des jeux de hasard hors des casinos et des grands casinos. Ni la loi fédérale sur les maisons de jeu, ni son ordonnance d'application ne prévoient de procédure fédérale formelle d'autorisation ou de contrôle de l'application de l'art. 60 al. 2 LMJ. En sa qualité d'autorité de surveillance instaurée par l'art. 48 al. 1 LMJ, la Commission fédérale des maisons de jeu est en revanche habilitée à rendre des décisions constatatoires, à la demande des administrés ou des cantons, sur la conformité au droit fédéral des demandes d'autorisation d'exploiter des appareils à sous servant aux jeux de hasard (arrêt 2A.98/2001 du 17 septembre 2001, consid. 2b et c, non publié). Les cantons ont alors la possibilité, mais non l'obligation, de délivrer des autorisations formelles, à condition de respecter les décisions préalables de l'autorité fédérale. Dans ce contexte, la Commission fédérale en matière de maisons de jeu ne saurait autoriser l'exploitation de machines à sous refusée par les cantons. Dès l'instant où le canton a statué, l'autorité fédérale ne dispose donc plus de compétence décisionnelle.
2.3 Les recourants font aussi valoir que le refus de l'autorité cantonale de renouveler les autorisations d'exploitation des appareils litigieux pour 2001 est consécutive à une injonction de la Commission fédérale en matière de maisons de jeu et que la nouvelle demande d'autorisation présentée à cette autorité le 6 juillet 2001 repose sur des arguments nouveaux, décisifs sous l'angle de la protection de la bonne foi, dont le Tribunal administratif n'avait pas non plus eu connaissance.

Dans son courrier du 25 octobre 2000 adressé à l'autorité fédérale, la Direction de la justice, de la police et des affaires militaires du canton de Fribourg a expressément relevé que les réponses fournies par la Commission fédérale en matière de maisons de jeu ne constituaient en aucune façon des décisions, mais devaient être considérées comme de simples éléments constitutifs du dossier. En fait, la Commission fédérale en matière de maisons de jeu n'a pas rendu de décision formelle préalable concernant les cinq appareils en cause, de sorte que les recourants ne pouvaient pas présenter une demande de reconsidération. En outre, les arguments prétendument nouveaux auxquels ils font référence sont antérieurs à la décision cantonale de non renouvellement des autorisations pour l'année 2001. Il incombait donc aux recourants de les invoquer dans la procédure cantonale, notamment auprès du Tribunal administratif. Cette omission ne saurait ainsi être réparée par le biais d'une demande de reconsidération.
2.4 Il s'ensuit que la Commission fédérale des maisons de jeu ne disposait d'aucune compétence propre pour autoriser l'exploitation des appareils du salon de jeu Y.________ et qu'elle a confirmé à tort la décision du Tribunal administratif (chiffre 2 du dispositif de sa décision du 30 août 2001). Elle aurait dû, en réalité, refuser d'entrer en matière sur les conclusions des recourants concernant les machines à sous installées dans le salon de jeu. Leur sort avait en effet définitivement été scellé par l'arrêt du Tribunal administratif du 23 mars 2001.
Dans ces conditions, le Président de la Commission de recours pouvait admettre que l'octroi, en application de l'art. 56 PA, des mesures provisionnelles requises, aurait pour effet de violer le droit fédéral et l'exclusivité de compétence qu'il instaure, dans ce domaine, en faveur des cantons. Une ordonnance de mesures provisionnelles ne saurait en effet déroger à une règle de droit matériel dans une contestation portant précisément sur l'application de ce droit.
3.
3.1 Vu ce qui précède, le recours doit être rejeté.
3.2 Les conclusions du recours étaient dénuées de toute chance de succès, de sorte qu'il y a lieu de refuser aux recourants A.A.________ et B.A.________ la dispense d'émolument judiciaire requise. Cet émolument doit être mis à la charge des recourants, solidairement entre eux (art. 156 al. 1 et 7, 153 et 153a OJ). Les recourants n'ont pas droit à des dépens (art. 159 al. 1 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le recours est rejeté.
2.
La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
3.
Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge des recourants, solidairement entre eux.
4.
Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire des recourants, à la Commission fédérale des maisons de jeu et à la Commission fédérale de recours en matière de maisons de jeu.
Lausanne, le 1er mars 2002
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse

Le président: La greffière: