2C_1028/2012

2C_1028/2012
2C_1029/2012
{T 0/2}

Arrêt du 1er novembre 2012
IIe Cour de droit public

Composition
MM. et Mme les Juges fédéraux Zünd, Président,
Aubry Girardin et Stadelmann.
Greffier: M. Dubey.

Participants à la procédure
X.________, recourant,

contre

Administration fiscale cantonale genevoise, 1211 Genève 3.

Objet
Impôts fédéral direct, cantonal et communal 2001 à 2005, rappel d'impôt et soustraction,

recours contre l'arrêt de la Cour de justice du canton de Genève, Chambre administrative, 1ère section, du 4 septembre 2012.

Considérant en fait et en droit:

1.
X.________, domicilié à Genève jusqu'au mois de décembre 2005, était salarié de la société Y.________ SA jusqu'à la fin du mois de mars 2005. Entre 2001 et 2004, il a déclaré un salaire brut annuel variant entre 120'000 fr.- et 144'000 fr. Pendant le premier trimestre 2005, son salaire brut total était de 12'000 fr. X.________ été imposé, en matière d'impôt cantonal et communal et en matière d'impôt fédéral direct, sur ces montants.

La division d'enquêtes fiscales spéciales, devenue depuis lors division des affaires pénales et enquêtes de l'Administration fédérale des contributions (ci-après: Division des enquêtes) a mené des investigations à l'encontre de Y.________ SA déclarée en faillite au début de l'année 2007 et à l'encontre des personnes en lien avec cette société, notamment de X.________.

Le 15 octobre 2007, l'Administration fiscale du canton de Genève a informé X.________ de l'ouverture d'une procédure de rappel d'impôts concernant l'impôt fédéral direct 1999-2000 à 2005 et l'impôt cantonal et communal 2001 à 2005. Selon le rapport final de la Division des enquêtes du 8 avril 2009, X.________ n'avait pas déclaré 100'000 fr en 2000, 65'000 fr. en 2001, 105'000 fr. en 2002, 371'740 fr. en 2003, 393'995 fr en 2004 et 84'000 fr. en 2005 soit un total de 1'119'735 fr. commettant ainsi une soustraction d'impôts intentionnelle, sans usage de faux. Il avait omis de déclarer des montants reçus directement d'autres sociétés du groupe, soit les sociétés Y.A._________ et Y.B.________ (ci-après, pour le groupe des deux sociétés: YAB). Les sommes en question avaient été prélevées en liquide sur les comptes bancaires de YAB à Genève par C.________, puis attribuées aux ayants droit, notamment à X.________, par C.________ ou par C.________. Les montants remis à chacun des intéressés étaient notés, avec des initiales, sur les quittances bancaires. Lors de la remise de la somme, un reçu était "fréquemment" signé et l'opération comptable était inscrite dans les livres de YAB.

Le 6 août 2009, l'Administration fiscale du canton de Genève a informé X.________ que les procédures en rappel d'impôts et pénale pour soustraction d'impôts engagées le 15 octobre 2007 étaient closes. Les bordereaux de suppléments d'impôts suivants lui étaient notifiés :
Année
Supplément d'impôt IFD
Intérêts de retard IFD
Supplément d'impôt ICC
Intérêts de retard ICC
2001
3'244,45
889.-
16'803,35
3'689,50
2002
7'277,05
1'702,85
27'858,90
5'002,60
2003
42'704.-
8'337,35
111'497,60
16'112,95
2004
45'590.-
7'307,15
118'617,35
14'476,25
2005
4'905.-
614,30
21'132,45
1'950,30

De plus, un bordereau d'amende en matière d'impôt fédéral direct de 155'581 fr.- et un bordereau d'amende en matière d'impôt cantonal et communal de CHF 443'864 fr.- lui étaient notifiés, correspondant à 1,5 fois le montant de l'impôt soustrait selon le rapport.

Le 1er septembre 2009, X.________ a déposé une réclamation contre l'ensemble des bordereaux du 6 août 2009. Par décision du 18 février 2010, l'Administration fiscale cantonale a rejeté la réclamation.

Le 19 mars 2010, X.________ a saisi la Commission cantonale de recours en matière administrative, devenue depuis lors Tribunal administratif de première instance du canton de Genève, de deux recours concernant, d'une part, les reprises d'impôts et l'amende en matière d'impôt cantonal et communal, et, d'autre part, les reprises d'impôts et l'amende en matière d'impôt fédéral direct.

Par jugement du 28 décembre 2011, le Tribunal administratif de première instance a partiellement admis le recours, s'agissant de la période 2001, et l'a rejeté pour les périodes 2002 à 2005. Le rappel d'impôts devait être ramené à 60'000 fr. pour 2001.

Le 30 décembre 2011, X.________ a saisi la Cour de justice du canton de Genève d'un recours contre le jugement du 28 décembre 2011.

2.
Par arrêt du 4 septembre 2012, la Cour de justice du canton de Genève a rejeté le recours. Elle a jugé en substance que les notes manuscrites sur lesquelles se fondaient les rappels n'avaient certes été ni revues ni signées par l'intéressé, mais que les corrélations faites entre les divers documents saisis, en particulier concernant les sommes et les initiales y figurant, étaient suffisantes pour emporter la conviction, d'autant plus que le mandataire de l'intéressé avait écrit dans un courrier du 3 octobre 2008 que "X.________ recevait des paiements en cash et qu'aucune trace écrite n'a été gardée de ces versements". L'absence de relation entre relevés bancaires et montants rappelés n'était pas non plus décisive du moment que l'intéressé avait lui-même déclaré, lors de son audition par la Division des enquêtes le 12 mars 2008, qu'il déposait les sommes reçues dans un coffre, fermé depuis lors. Dans ces conditions, le fait que les sommes versées sur son compte bancaire étaient inférieures aux montants qu'il avait effectivement perçus n'avait rien de surprenant. L'argument selon lequel la compagne de l'intéressé avait déposé une partie importante - au demeurant non prouvée - de son salaire sur le compte de ce dernier afin de couvrir les frais du ménage ne le disculpait pas, dès lors que la démonstration faite par les enquêteurs au sujet des salaires perçus par X.________ sans les déclarer ne se fondait que très accessoirement sur les relevés de compte de l'intéressé. L'objection selon laquelle la comptabilité de Y.________ et de YAB n'était pas précise devait être écartée, puisqu'il avait été constaté que la comptabilité apparaissait parfaitement documentée au sujet des éléments reprochés à l'intéressé. Le fait qu'une écriture était par hypothèse erronée, ainsi qu'il le soutient, n'invalidait pas l'ensemble de la procédure, dans la mesure où, précisément, l'écriture en question n'avait pas été retenue par les enquêteurs fiscaux, qui n'avaient pas pu la confirmer et la documenter. Le fait que Y.________ n'avait pas déclaré ou indiqué, au cours de la procédure prud'hommale, avoir versé à l'intéressé des salaires non déclarés n'avait aucune pertinence, dès lors que la ligne de défense choisie par cette société n'était pas déterminante et ne constituait pas forcément le reflet de la vérité. Au surplus, le litige visait à l'obtention de bonus, dont il n'était pas certain qu'ils puissent être compensés avec des salaires, même versés sans être déclarés aux impôts. Enfin, la longue période pendant laquelle l'intéressé avait omis de déclarer l'intégralité de son salaire, les montants soustraits et son activité professionnelle démontraient qu'il avait agi intentionnellement, ou à tout le moins par dol éventuel. Il ne lui était pas reproché d'avoir mis sur pied la manière dont il percevait son salaire, mais bien de ne pas avoir pris les mesures nécessaires à déclarer l'ensemble des montants qu'il recevait à l'administration fiscale. Il était exact qu'il avait partiellement reconnu les faits qui lui étaient reprochés et collaboré à l'enquête ouverte contre lui. Il n'apportait en revanche aucun élément démontrant la réalité de sa situation financière notamment de ses activités actuelles aux Îles Cayman. Le principe et le montant des amendes devaient être confirmés.

3.
Par courrier du 11 octobre 2012, X.________ a interjeté un recours auprès du Tribunal fédéral contre l'arrêt rendu le 4 septembre 2012 par la Cour de justice du canton de Genève. Il réitère pour l'essentiel les griefs qu'il avait soulevés devant les instances précédentes tendant à démontrer que les faits retenus à son encontre n'étaient pas prouvés et se plaint de la condamnation au paiement d'amendes et de leur quotité.

Il n'a pas été ordonné d'échange des écritures.

4.
La Cour de justice a rendu une seule décision valant pour les deux catégories d'impôts cantonal et communal d'une part et fédéral direct d'autre part, ce qui est admissible, dès lors que la question juridique à trancher est réglée de la même façon en droit fédéral et dans le droit cantonal harmonisé (cf. ATF 135 II 260 consid. 1.3.1 p. 262 s.). Dans ces circonstances, on ne peut reprocher au recourant d'avoir, dans son recours au Tribunal fédéral, formé les mêmes griefs et pris des conclusions valant pour les deux catégories d'impôts (cf. ATF 135 II 260 consid. 1.3.2 p. 263 s.). Par souci d'unification par rapport à d'autres cantons dans lesquels deux décisions sont rendues, la Cour de céans a toutefois ouvert deux dossiers, l'un concernant l'impôt fédéral direct (2C_1029/2012) et l'autre les impôts cantonal et communal (2C_1028/2012). Comme l'état de fait est identique et que les questions juridiques se recoupent, les deux causes seront néanmoins jointes et il sera statué dans un seul arrêt (cf. art. 71 LTF et 24 PCF [RS 273]).

5.
Le recourant se plaint de l'établissement des faits qui n'auraient pas été suffisamment prouvés.

5.1 Aux termes de l'art. 97 LTF, le recourant ne peut critiquer les constatations de fait que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte - notion qui correspond à celle d'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (ATF 134 V 53 consid. 4.3 p. 62) - ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause, double condition qu'il lui appartient d'exposer et de démontrer de manière claire et circonstanciée. Lorsque le recourant - comme c'est le cas en l'espèce - s'en prend à l'appréciation des preuves et à l'établissement des faits, la décision n'est arbitraire que si le juge n'a manifestement pas compris le sens et la portée d'un moyen de preuve, s'il a omis, sans raison sérieuse, de tenir compte d'un moyen important propre à modifier la décision attaquée ou encore si, sur la base des éléments recueillis, il a fait des déductions insoutenables (ATF 129 I 8 consid. 2.1 p. 9). Toutefois, le Tribunal fédéral n'examine la violation de droits fondamentaux, parmi lesquels figurent l'interdiction de l'arbitraire tiré de l'art. 9 Cst., ainsi que la violation de dispositions de droit cantonal et intercantonal que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant.

5.2 En l'espèce, l'instance précédente a procédé à l'appréciation des preuves fournies par la Division d'enquête de l'Administration fédérale des contributions et déjà examinées par les instances inférieures. Elle a exposé dans l'arrêt attaqué les motifs pour lesquels elle rejetait les objections du recourant. Pour obtenir gain de cause en l'espèce, le recourant devait invoquer l'interdiction de l'arbitraire ancrée à l'art. 9 Cst. et démontrer concrètement en quoi l'instance précédente aurait procédé à des déductions insoutenables. Au lieu de cela, le recourant se borne à substituer son appréciation des faits à celle de l'instance précédente, ce qui ne répond pas aux exigences accrues de motivation de l'art. 106 al. 2 LTF. Il n'est par conséquent pas possible de s'écarter des faits tels qu'ils ont été retenus par l'instance précédente (art. 105 al. 1 LTF).

6.
Le recourant se plaint de sa condamnation au paiement d'une amende et, implicitement au moins, de sa quotité compte tenu de sa situation financière et de sa participation à la procédure.

6.1 L'instance précédente a fait application de l'art. 175 al. 1 LIFD selon lequel le contribuable qui, intentionnellement ou par négligence, fait en sorte qu'une taxation ne soit pas effectuée alors qu'elle devait l'être, est puni d'une amende, ainsi que de l'art. 69 al. 1 de la loi genevoise du 4 octobre 2001 sur la procédure fiscale (LPFisc; RSGE D 3 17), dont la teneur est similaire à celle de l'art. 175 al. 1 LIFD. Elle a rappelé à bon droit qu'en règle générale, l'amende est fixée au montant de l'impôt soustrait. Si la faute est légère, l'amende peut être réduite jusqu'au tiers de ce montant; si la faute est grave, elle peut être triplée (art. 175 al. 3 LIFD et art. 69 al. 3 LPFisc) et que les dispositions générales du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 sont applicables à la soustraction fiscale. A cet égard l'instance précédente a correctement exposé le droit fédéral et cantonal applicable. Elle en a fait de même de la jurisprudence y relative de sorte qu'il peut y être renvoyé en application de l'art. 109 al. 3 LTF.

6.2 En l'espèce, eu égard aux faits retenus par l'instance précédente, dont il n'y a pas lieu de s'écarter (cf. consid. 5 ci-dessus), les conditions objectives et subjectives de la soustraction fiscale sont réunies, comme l'a constaté à bon droit l'instance précédente en retenant que le recourant avait agi à tout le moins par dol éventuel. Les peines prononcées s'élèvent à une fois et demi les montants d'impôts soustraits. Le Tribunal cantonal, faisant sienne la position de l'autorité fiscale, a considéré ces peines comme justifiées, eu égard à la longue période pendant laquelle le recourant a omis de déclarer l'intégralité de son salaire, les montants soustraits et son activité professionnelle liée à la finance. Sur la base de ces éléments, on ne voit pas que l'appréciation des juges cantonaux quant à la quotité des amendes prononcées soit critiquable.

6.3 Au surplus, contrairement à ce qu'affirme le recourant, l'instance précédente a dûment retenu que ce dernier avait "partiellement reconnu les faits qui lui étaient reprochés et collaboré à l'enquête ouverte contre lui, répondant notamment aux convocations et fournissant les documents demandés, lorsqu'il pouvait les obtenir". Enfin, l'objection selon laquelle il n'aurait en réalité obtenu que 40 % des sommes retenues par les autorités de première instance et l'affirmation selon laquelle il n'aurait de toute manière pas les moyens de payer une amende d'un tel montant relèvent des faits et doivent être déclarées irrecevables pour les motifs exposés ci-dessus (cf. consid. 5).

7.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet des recours considérés comme recours en matière de droit public dans la mesure où ils sont recevables. Succombant, le recourant doit supporter les frais de la procédure fédérale (art. 65 et 66 al. 1 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Les causes 2C_1028/2012 et 2C_1029/2012 sont jointes.

2.
Les recours sont rejetés dans la mesure où ils sont recevables.

3.
Les frais judiciaires, arrêtés à 5'000 fr, sont mis à la charge du recourant.

4.
Le présent arrêt est communiqué au recourant, à l'Administration fiscale cantonale genevoise et à la Cour de justice du canton de Genève, Chambre administrative, 1ère section, ainsi qu'à l'Administration fédérale des contributions.
Lausanne, le 1er novembre 2012
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse

Le Président: Zünd

Le Greffier: Dubey