Art. 83 let. c ch. 2 and 5 LTF; Arts. 18–25 LEI; Art. 42 LEI; Art. 115 let. b LTF; admissibility of a public-law appeal and a subsidiary constitutional complaint in residence-permit cases. A public-law appeal is inadmissible where the requested residence permit concerns derogations from admission conditions and no enforceable statutory or treaty-based entitlement exists. A mere reference to permissive admission provisions does not create a right to appeal. Alleged facts not found by the lower court cannot be relied upon absent a properly reasoned challenge under Art. 97(1) LTF. The subsidiary constitutional complaint is limited to the protection of legally protected interests and, absent standing on the merits, only allows complaints of separate formal violations of party rights. Costs follow the outcome under Art. 66(1) LTF.
2C_1049/2022
Arrêt du 5 janvier 2023
IIe Cour de droit public
Composition
Mme la Juge fédérale Aubry Girardin, Présidente.
Greffier : M. Dubey.
Participants à la procédure
A.________,
recourant,
contre
Office cantonal de la population et des migrations du canton de Genève, route de Chancy 88, 1213 Onex,
intimé.
Objet
Autorisation de séjour,
recours contre l'arrêt de la Cour de justice de
la République et canton de Genève, Chambre administrative, 1ère section, du 1er novembre 2022 (ATA/1088/2022).
A.________, né en 1979, ressortissant du Brésil, a résidé en Suisse au bénéfice d'une autorisation de séjour délivrée par l'Office cantonal de la population et des migrations du canton de Genève (OCPM) du 28 janvier 2004 au 22 décembre 2009, date à laquelle il a annoncé son départ de Suisse.
Le 27 mai 2021, B.________SA a déposé auprès de l'OCPM, qui l'a transmise à l'Office cantonal de l'inspection et des relations du travail du canton de Genève (OCIRT) comme objet de sa compétence, une demande d'autorisation de séjour avec activité lucrative en faveur de l'intéressé.
Par décision du 18 août 2021, l'OCIRT a refusé d'accorder l'autorisation de séjour requise. Cette décision est entrée en force.
Par décision du 21 septembre 2021, se référant à la décision de l'OCIRT du 18 août 2021, l'OCPM a refusé l'octroi de l'autorisation de séjour en vue de l'exercice d'une activité lucrative en faveur de l'intéressé et a prononcé son renvoi.
Par jugement du 8 juin 2022, le Tribunal administratif de première instance du canton de Genève a rejeté le recours que l'intéressé avait interjeté contre la décision rendue le 21 septembre 2021 par l'OCPM. La décision attaquée faisait suite à celle de l'OCIRT, entrée en force, constatant que l'intéressé ne remplissait pas les conditions pour un séjour avec activité lucrative en Suisse et qu'il n'était pas au bénéfice d'une autorisation de séjour. L'OCPM était lié par cette décision. La conclusion subsidiaire tendant à l'octroi d'une autorisation de séjour avec activité lucrative indépendante excédait le cadre du litige.
Par arrêt du 1er novembre 2022, la Cour de justice du canton de Genève a rejeté le recours que l'intéressé avait déposé contre le jugement rendu le 8 juin 2022 par le Tribunal administratif de première instance du canton de Genève. Les conditions pour exercer une activité lucrative dépendante ou indépendante au sens des art.18 à 25 LEI n'étaient pas réalisées.
L'intéressé a adressé au Tribunal fédéral un "
recours ordinaire et constitutionnel (art. 119) ". Il expose avoir bénéficié d'un permis de séjour de janvier 2004 à décembre 2009, s'être attaché à la Suisse, avoir étudié à la Haute école de Gestion et à la
Geneva School of Diplomacy and International Relations, s'être bien intégré en Suisse sur le plan social, culturel et politique et parler deux langues nationales. Il affirme en outre avoir de la famille en Suisse. Il fait valoir qu'il est encore marié à un ressortissant suisse et souffre de problèmes cardiaques et psychiatriques. Il demande, au moins implicitement, au Tribunal fédéral de lui délivrer une autorisation de séjour.
Il n'a pas été ordonné d'échange des écritures.
4.1. Le recourant a déclaré former un " recours ordinaire et constitutionnel (art. 119) " auprès du Tribunal fédéral. Cette désignation imprécise ne saurait lui nuire à condition que le recours remplisse les exigences légales de la voie de droit qui lui est ouverte (cf. ATF 138 I 367 consid. 1.1).
4.2. Selon l'art. 83 let. c ch. 2 et 5 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit, ainsi que contre celles qui concernent les dérogations aux conditions d'admission.
Les art. 18 à 25 LEI, qui régissent les conditions pour exercer une activité lucrative dépendante ou indépendante en Suisse, appartiennent aux dispositions qui règlent les dérogations aux conditions d'admission. En tant que le recourant fonde son recours sur ces dispositions, la voie du recours en matière de droit public est fermée.
Le recourant ne peut pas non plus se prévaloir de son mariage avec un ressortissant suisse. L'existence d'un tel mariage et d'un ménage commun avec ce dernier (art. 42 al. 2 LEI) ne ressortent pas des faits retenus par l'arrêt attaqué. Ceux-ci ne peuvent pas être complétés par le Tribunal fédéral, parce que la réalisation des conditions de l'art. 97 al. 1 LTF à cet effet n'est pas exposée par le recourant (cf. sur l'obligation de motivation liée à l'art. 97 al. 1 LTF: ATF 145 V 188 consid. 2). La voie du recours en matière de droit public est par conséquent fermée sous cet angle également.
C'est donc à bon droit que le recourant a déposé parallèlement un recours constitutionnel subsidiaire.
5.1. Le recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 ss LTF) peut être formé pour violation des droits constitutionnels (art. 116 LTF). La qualité pour former un recours constitutionnel subsidiaire suppose cependant un "intérêt juridique" à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (art. 115 let. b LTF; cf. ATF 133 I 185). Le recourant ne peut faire valoir aucun droit de séjour en Suisse découlant des art. 18 à 25 LEI, au vu de leur formulation potestative ni de l'art. 42 al. 1 LEI (cf. consid. 4.2 ci-dessus). Faute d'intérêt juridique, la voie du recours constitutionnel subsidiaire est exclue s'agissant des questions de fond.
5.2. Même s'il n'a pas qualité pour agir au fond, le recourant peut se plaindre par la voie du recours constitutionnel subsidiaire de la violation de ses droits de partie équivalant à un déni de justice formel, pour autant qu'il ne s'agisse pas de moyens ne pouvant être séparés du fond (cf. ATF 146 IV 76 consid. 2; 137 II 305 consid. 2; 114 Ia 307 consid. 3c). Le recourant n'invoque la violation d'aucun droit constitutionnel de nature formelle.
5.3. Quant à son renvoi, le recourant ne se prévaut de la violation d'aucun autre droit constitutionnel ou conventionnel pour s'y opposer en raison de son état de santé, qui a du reste été examiné dans l'arrêt attaqué.
Les considérants qui précèdent conduisent à l'irrecevabilité des recours en application de l'art. 108 al. 1 let. a et b LTF, qui est prononcée selon la procédure simplifiée de l'art. 108 LTF.
Succombant, le recourant doit supporter les frais de la procédure fédérale (art. 66 al. 1 LTF). Il n'est pas alloué de dépens (art. 68 al. 3 LTF).
Les recours sont irrecevables.
Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge du recourant.
Le présent arrêt est communiqué au recourant, à l'Office cantonal de la population et des migrations, à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre administrative, 1ère section, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations.
Lausanne, le 5 janvier 2023
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente : F. Aubry Girardin
Le Greffier : Dubey