Art. 83 let. c ch. 2 et 5 LTF, art. 115 let. b LTF, art. 106 al. 2 LTF; recevabilité des voies de droit en matière de police des étrangers et portée du grief constitutionnel formel. Le recours en matière de droit public est irrecevable lorsque la décision concerne une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne confèrent un droit, en particulier lorsque la norme invoquée est potestative et relève des dérogations aux conditions d’admission. Le recours constitutionnel subsidiaire suppose un intérêt juridiquement protégé; à défaut, seule la violation de droits de partie pouvant être invoquée indépendamment du fond est recevable. Un grief de violation du droit d’être entendu lié à l’examen des conditions matérielles d’admission est inséparable du fond et donc irrecevable; l’invocation de garanties constitutionnelles doit satisfaire aux exigences accrues de motivation.
2C_116/2025
Arrêt du 25 février 2025
IIe Cour de droit public
Composition
Mme la Juge fédérale Aubry Girardin, Présidente.
Greffier : M. Dubey.
Participants à la procédure
contre
Office cantonal de la population et des migrations du canton de Genève, route de Chancy 88, 1213 Onex.
Objet
Refus d'octroi d'autorisations de séjour et renvoi de Suisse,
recours contre l'arrêt de la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre administrative, 2ème section, du 14 janvier 2025 (ATA/59/2025).
A.________, né en 1989, sa compagne, B.________, née en 1997, et leur fils C.________, né en 2020 à Genève, sont ressortissants albanais. Leur présence en Suisse est établie depuis avril 2017.
Le 20 juin 2023, ils ont sollicité de l'Office cantonal de la population et des migrations du canton de Genève la régularisation des conditions de leur séjour et de celui de leur fils.
Par décision du 12 janvier 2024, l'Office cantonal de la population et des migrations a refusé de préaviser favorablement leur dossier auprès du Secrétariat d'État aux migrations en vue de l'octroi d'autorisations de séjour et prononcé leur renvoi.
Cette décision a été confirmée par jugement du 2 septembre 2024 du Tribunal administratif de première instance du canton de Genève.
Le 2 octobre 2024, B.________ et A.________ ont recouru auprès de la Cour de justice du canton de Genève contre le jugement du 2 septembre 2024. Ils attendaient la naissance de leur second enfant, prévue en 2024. C.________ était inscrit à la garderie de Meyrin, était suivi par ASTURAL (un organisme accompagnant des enfants et des jeunes dans la difficulté afin de favoriser leur intégration dans un cursus ordinaire) et était au bénéfice de mesures de pédagogie spécialisée.
Par arrêt du 14 janvier 2025, la Cour de justice a rejeté le recours du 2 octobre 2024. Les conditions de l'art. 30 al. 1 let. b LEI n'étaient pas réunies et le renvoi exigible.
Le 29 janvier 2025, B.________ et A.________ ont adressé au Tribunal fédéral un recours en matière de droit public et un recours constitutionnel subsidiaire. Ils concluent implicitement au moins à ce que l'Office cantonal de la population et des migrations préavise favorablement leur dossier auprès du Secrétariat d'État aux migrations en vue de l'octroi d'une autorisation de séjour. A l'appui de leur recours, ils exposent leur histoire ainsi que la situation de handicap de C.________. Ils soutiennent que la situation de celui-ci n'a pas été suffisamment instruite par la Cour de justice et n'a pas été prise en considération par l'autorité intimée et le Tribunal administratif de première instance, parce que ceux-ci n'ont pas eu connaissance de la décision du 3 avril 2024 accordant à leur fils l'accès à l'enseignement spécialisé. Ils demandent l'effet suspensif. Invoquant les art. 7 et 11 Cst., ils se plaignent de la violation du droit à la vie et à la dignité.
Il n'a pas été ordonné d'échange des écritures.
Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (art. 29 al. 1 LTF). Il contrôle donc librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 150 IV 103 consid. 1).
3.1. Les recourants ont formé dans un seul mémoire, conformément à l'art. 119 al. 1 LTF, un recours en matière de droit public et un recours constitutionnel subsidiaire. Celui-ci n'étant ouvert qu'à la condition que la décision attaquée ne puisse pas faire l'objet d'un recours ordinaire (cf. art. 113 LTF a contrario), il convient d'examiner en premier lieu la recevabilité du recours en matière de droit public.
3.2. Selon l'art. 83 let. c ch. 2 et 5 LTF, le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit et contre celles qui concernent les dérogations aux conditions d'admission.
Les recourants ne peuvent pas déduire un droit de séjour de l'art. 30 al. 1 let. b LEI, car cette disposition est formulée de façon potestative (cf. arrêts 2C_245/2024 du 16 mai 2024 consid. 4.1; 2C_164/2024 du 24 avril 2024 consid. 4.1). Celle-ci relève au surplus des dérogations aux conditions d'admission. En outre, aucune autre disposition de nature à conférer un droit de séjour aux recourants n'est invoquée ni ne s'impose au vu des faits constatés.
3.3. Le recours en matière de droit public est donc irrecevable. C'est à bon droit que les recourants ont déposé un recours constitutionnel subsidiaire.
4.1. Le recours constitutionnel ne peut être formé que pour violation des droits constitutionnels (art. 116 LTF). En vertu de l'art. 106 al. 2 LTF, applicable par renvoi de l'art. 117 LTF, le Tribunal fédéral n'examine la violation de droits fondamentaux que si ce grief a été invoqué et motivé de manière claire et détaillée par la partie recourante, en précisant en quoi consiste la violation (cf. ATF 148 IV 39 consid. 2.3.5).
4.2. La qualité pour former un recours constitutionnel subsidiaire suppose un "intérêt juridique" à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (art. 115 let. b LTF; cf. ATF 133 I 185). L'intérêt juridiquement protégé requis par l'art. 115 let. b LTF peut être fondé sur le droit cantonal ou fédéral ou directement sur un droit fondamental particulier (ATF 145 I 239 consid. 5.3.3; 138 I 305 consid. 1.3). La partie recourante qui n'a pas qualité pour agir au fond peut se plaindre par la voie du recours constitutionnel subsidiaire de la violation de ses droits de partie équivalant à un déni de justice formel, pour autant qu'il ne s'agisse pas de moyens ne pouvant être séparés du fond ("Star Praxis"; cf. ATF 146 IV 76 consid. 2; 137 II 305 consid. 2; 114 Ia 307 consid. 3c).
4.3. En l'occurrence, les recourants, qui ne peuvent pas se prévaloir d'un droit de séjour fondé sur l'art. 30 al. 1 let. b LEI ni sur une autre disposition (cf. consid. 3.2 ci-dessus), n'ont pas une position juridique protégée leur conférant la qualité pour agir au fond (ATF 147 I 89 consid. 1.2.2 et les références). Seuls les griefs constitutionnels de nature formelle sont donc admissibles.
4.4. En l'occurrence, les recourants se plaignent de la violation de leur droit d'être entendus. Ils reprochent à la Cour de justice et à l'Office cantonal de la population et des migrations de n'avoir procédé à aucune mesure d'instruction supplémentaire en lien avec le handicap de leur fils, alors que cela aurait conduit à l'obtention d'une autorisation de séjour pour raisons humanitaires. Ce grief ne peut pas être séparé du fond (cf. consid. 4.2 supra). En effet, vérifier si l'instance précédente a violé le droit d'être entendu en lien avec le handicap allégué dans le but d'obtenir une autoirsation de séjour implique une analyse sur le fond des conditions de l'art. 30 al. 1 let. b LEI dont ne peuvent se plaindre les recourants faute de qualité pour recourir (supra consid. 4.3). Ce grief ne peut par conséquent pas être examiné.
4.5. Pour le surplus, les recourants invoquent le respect de la dignité humaine (art. 7 Cst.) et le droit des enfants à une protection particulière de leur intégrite (art. 11 Cst.) en lien avec leur renvoi et la situation de handicap de leur enfant. Ils n'exposent toutefois pas concrètement les garanties qui résulteraient des art. 7 et 11 Cst. ni concrètement en quoi leur renvoi en Albanie aurait un impact tel sur la santé de leur fils qui violerait dites garanties. Ne répondant pas aux exigences de motivation accrues de l'art. 106 al. 2 LTF applicable par renvoi de l'art. 117 LTF, leur grief ne peut pas être examiné.
4.6.
Dépourvu de toute motivation admissible devant le Tribunal fédéral, le recours constitutionnel subsidiaire est ainsi manifestement irrecevable et doit être traité selon la procédure simplifiée de l'art. 108 al. 1 let. b LTF.
Les deux recours sont donc irrecevables. Au vu de l'issue du litige, la demande d'effet suspensif est devenue sans objet.
Succombant, les recourants 1 et 2 doivent supporter les frais, réduits, de la procédure solidairement entre eux (art. 66 al. 1 et 5 LTF). Il n'est pas alloué de dépens (art. 68 al. 1 LTF).
Le recours en matière de droit public est irrecevable.
Le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable.
Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge des recourants 1 et 2 solidairement entre eux.
Le présent arrêt est communiqué aux recourants, à l'Office cantonal de la population et des migrations du canton de Genève, à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre administrative, 2ème section, et au Secrétariat d'État aux migrations.
Lausanne, le 25 février 2025
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente : F. Aubry Girardin
Le Greffier : C.-E. Dubey