Art. 89 al. 1 LTF, art. 12 CEDH; detention administrative en vue du renvoi et disparition de l’intérêt actuel: le recours devient sans objet lorsque l’étranger est éloigné, mais le Tribunal fédéral entre néanmoins en matière en présence d’un grief CEDH défendable. En matière de détention de renvoi, un projet de mariage ne fait en principe pas obstacle à la privation de liberté; la détention ne devient disproportionnée que si les pièces nécessaires au mariage sont complètes, qu’une date concrète est fixée et qu’une autorisation de séjour apparaît imminente. Une simple attestation de démarches préparatoires ou des déclarations non documentées ne suffisent pas (consid. 1.2, 4.1-4.2).
2C_12/2026
Arrêt du 28 janvier 2026
IIe Cour de droit public
Composition
Mmes et M. les Juges fédéraux
Aubry Girardin, Présidente, Ryter et Kradolfer.
Greffier : M. Dubey.
Participants à la procédure
A.________,
représenté par Me Andrea von Flüe, avocat,
recourant,
contre
Objet
Détention administrative en vue de renvoi,
recours contre l'arrêt de la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre administrative, 1ère section, du 26 décembre 2025 (ATA/1433/2025).
A.________, ressortissant de Mongolie, néen 1984, est arrivé en Suisse, selon ses dires, en mars 2017. Il n'a jamais déposé de demande d'autorisation de séjour.
Le 21 octobre 2022, l'Office cantonal de la population et des migrations du canton de Genève a prononcé à son encontre une décision, déclarée exécutoire nonobstant recours, de renvoi de Suisse ainsi que du territoire des États membres de l'Union européenne et des États associés à Schengen. Le délai de départ était fixé au 21 novembre 2022.
Le 7 février 2023, comme il ne s'était pas soumis à la décision du 21 octobre 2022 et était demeuré en Suisse, le Ministère public du canton de Genève l'a condamné pour séjour illégal et vol.
Le 18 mars 2025, il a à nouveau été interpellé à Genève et a été écroué dès le 19 mars 2025 pour purger des condamnations antérieures, dont celle du 7 février 2023. Il a disparu lors de sa sortie de détention pénale le 22 septembre 2025.
Le 1er mai 2025, le Secrétariat d'État aux migrations a prononcé à l'encontre de A.________ une interdiction d'entrée en Suisse pour une durée de trois ans dès son départ.
Interpellé à Genève le 12 décembre 2025, il a affirmé ne pas vouloir rentrer dans son pays d'origine. Il a été libéré par le Ministère public du canton de Genève et remis au Commissaire de police le 13 décembre 2025, après avoir été condamné, par ordonnance pénale du même jour, pour séjour illégal.
Le 13 décembre 2025, le Commissaire de police du canton de Genève a émis un ordre de mise en détention administrative en vue de renvoi à l'encontre de A.________ pour une durée de deux mois.
Par jugement du 16 décembre 2025, le Tribunal administratif de première instance du canton de Genève a confirmé l'ordre de mise en détention pour une durée de deux mois, jusqu'au 12 février 2026 inclus.
Le 23 décembre 2025, A.________ a recouru auprès de la Cour de justice du canton de Genève contre ce jugement. Il a produit la confirmation écrite par sa fiancée que les démarches en vue de leur mariage avaient débuté. Il a ajouté qu'il avait sollicité de l'Office cantonal de la population et des migrations du canton de Genève une autorisation de séjour en vue du mariage.
Le 24 décembre 2025, le Commissaire de police a confirmé qu'un vol avec escorte vers Oulan-Bator avait été organisé pour le 12 janvier 2026.
Par arrêt du 26 décembre 2025, la Cour de justice du canton de Genève a rejeté le recours que A.________ avait interjeté contre le jugement du 16 décembre 2025.
Le 8 janvier 2026, A.________ a déposé auprès du Tribunal fédéral un recours en matière de droit public contre l'arrêt rendu le 26 décembre 2026. Il demande la suspension de son renvoi à titre de mesure provisionnelle et le bénéfice de l'assistance judiciaire. Il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et à sa libération immédiate. Invoquant les art. 14 Cst. et 12 CEDH, il fait valoir que son renvoi n'est pas licite, puisqu'il l'empêchera de contracter mariage avec sa fiancée.
Par ordonnance du 9 janvier 2026, le Juge présidant la IIe Cour de droit public a rejeté la requête de mesure provisionnelle.
Le 12 janvier 2026, A.________ a été renvoyé par avion en Mongolie.
Par ordonnance de la Présidente du 13 janvier 2026, le Tribunal fédéral a imparti un délai au 26 janvier 2026 au recourant, au Commissaire de police et à l'Office cantonal de la population et des migrations du canton de Genève pour déposer d'éventuelles observations sur la suite de la procédure, en particulier sur le maintien de l'intérêt actuel au recours.
Le 16 janvier 2026, le mandataire de A.________ a confirmé le renvoi en Mongolie et la perte d'objet du recours. Il s'en rapporte à justice sur l'octroi d'une indemnité de procédure.
Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (art. 29 al. 1 LTF) et contrôle librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (cf. ATF 149 II 66 consid. 1.3; 148 I 160 consid. 1).
1.1. Le recours en matière de droit public est en principe ouvert dans une cause portant sur des mesures de contrainte en matière de droit des étrangers (art. 82 let. a LTF; ATF 147 II 49 consid. 1.1; 142 I 135 consid. 1.1.3). Le recours a en outre été déposé en temps utile (art. 100 LTF) et dans les formes requises (art. 42 LTF).
1.2. La qualité pour recourir auprès du Tribunal fédéral suppose un intérêt actuel et pratique à obtenir l'annulation de la décision attaquée (cf. art. 89 al. 1 LTF). Cet intérêt doit exister tant au moment du dépôt du recours qu'à celui où l'arrêt est rendu (ATF 142 I 135 consid. 1.3.1). Si l'intérêt actuel disparaît en cours de procédure, le recours devient sans objet, alors qu'il est irrecevable si l'intérêt actuel faisait déjà défaut au moment du dépôt du recours (ATF 142 I 135 consid. 1.3.1; 139 I 206 consid. 1.1; 137 I 296 consid. 4.2). En principe, un intérêt actuel et pratique au recours n'existe plus lorsque la personne détenue a été libérée avant que le Tribunal fédéral ne tranche (cf. ATF 142 I 135 consid. 1.3.1; 137 I 296 consid. 4.2). En matière de détention, notamment administrative, le Tribunal fédéral entre toutefois en matière même s'il n'existe plus d'intérêt actuel et pratique au recours lorsque la partie recourante invoque de manière défendable un droit garanti par la CEDH (cf. ATF 142 I 135 consid. 1.3.1; 139 I 206 consid. 1.2.1; 137 I 296 consid. 4.3.4).
1.3. En l'espèce, le recourant a été placé en détention en vue de son renvoi le 13 décembre 2025, décision qui a été confirmée le 16 décembre 2025 par le Tribunal administratif de première instance, puis le 26 décembre 2025 par la Cour de justice. Le 8 janvier 2026, il a déposé auprès du Tribunal fédéral un recours en matière de droit public contre l'arrêt rendu le 26 décembre 2025. Le renvoi du recourant a été exécuté le 12 janvier 2026 à destination de la Mongolie. Il existait ainsi encore un intérêt actuel au moment du dépôt du recours, qui a néanmoins disparu le 12 janvier 2026, ce qui rend a priori le recours sans objet. Le recourant invoque toutefois de manière suffisamment motivée et défendable la violation de l'art. 12 CEDH. Dans ces conditions et en l'absence de retrait formel du recours, il y a lieu d'entrer en matière (arrêt 2C_384/2017 du 3 août 2017 consid. 1.3).
L'instance précédente a jugé que les conditions de la détention étaient réunies et que le renvoi du recourant en Mongolie ne violait ni l'art. 3 CEDH ni l'art. 12 CEDH. Elle a considéré sur ce dernier point que la force probante de l'attestation établie le 17 décembre 2025 par la fiancée du recourant relative au début des démarches en vue de leur mariage devait être relativisée, en raison du lien qui unissait celle-ci au recourant, du caractère apparemment circonstanciel de la démarche - initiée un jour après que le Tribunal administratif de première instance eût souligné le caractère non étayé des projets de mariage invoqués, et enfin, parce que l'attestation ne documentait pas les démarches qui auraient été entreprises auprès des autorités de Mongolie.
Le recourant se plaint en premier lieu d'une appréciation arbitraire des preuves s'agissant de l'attestation du 17 décembre 2025. Il n'invoque toutefois pas l'art. 9 Cst. ni n'expose en quoi consisterait l'interdiction de l'arbitraire dans l'appréciation des preuves. Il se borne à substituer sa propre appréciation de dite attestation à celle de l'instance précédente. Ce faisant, il perd de vue que le Tribunal fédéral n'est pas une instance d'appel (cf. ATF 147 IV 73 consid. 4.1.2; 140 III 115 consid. 2). Insuffisamment motivé au regard des exigences accrues de motivation prévues par l'art. 106 al. 2 LTF en matière de violation des droits fondamentaux, le grief ne peut pas être examiné.
Le recourant dénonce une violation des art. 14 Cst. et 12 CEDH, en faisant valoir que son renvoi en Mongolie porterait atteinte à son droit au mariage avec sa fiancée au bénéfice d'une autorisation de séjour.
4.1. Selon la jurisprudence, les projets de mariage ne s'opposent en principe pas à la détention en vue du renvoi. Ce n'est que lorsque tous les documents nécessaires au mariage sont déjà disponibles, qu'une date concrète de mariage a été fixée et que l'on peut manifestement s'attendre à l'octroi prochain d'une autorisation de séjour, que la détention peut s'avérer disproportionnée (cf. arrêts 2C_216/2023 du 22 juin 2023 consid. 8.1; 2C_481/2017 du 15 décembre 2017 consid. 2.3 et 4 et les arrêts cités).
4.2. En l'espèce, les conditions précitées ne sont manifestement pas réunies. L'instance précédente a retenu que l'attestation du 17 décembre 2025 ne constituait pas une preuve suffisante. En effet, il s'agit d'une simple déclaration de la fiancée selon lesquelles des démarches auraient été accomplies auprès de l'Ambassade de Mongolie, mais sans que celles-ci ne soient documentées, plus une simple lettre du mandataire du recourant datée du 23 décembre 2025 demandant à l'Office cantonal de la population et des migrations la délivrance d'une autorisation de séjour en vue du mariage. A cela s'ajoute que le dossier ne contient aucun indice de la réalité du projet de mariage antérieurement à la détention du recourant. Il ressort par conséquent des constatations cantonales que le mariage n'apparaît pas du tout imminent. Il s'ensuit que le grief de la violation des art. 14 Cst. et 12 CEDH doit être rejeté.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours. Ce dernier étant d'emblée dénué de chances de succès, la demande d'assistance judiciaire est rejetée (art. 64 LTF). Le recourant ayant été renvoyé, il n'est pas perçu de frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens (art. 68 al. 1 et 3 LTF).
Le recours est rejeté.
La requête d'assistance judiciaire est rejetée.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre administrative, 1ère section, et au Secrétariat d'État aux migrations.
Lausanne, le 28 janvier 2026
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente : F. Aubry Girardin
Le Greffier : C.-E. Dubey