2C_156/2011

2C_156/2011
{T 0/2}

Arrêt du 14 avril 2011
IIe Cour de droit public

Composition
MM. et Mme les Juges Zünd, Président,
Aubry Girardin et Stadelmann.
Greffier: M. Dubey.

Participants à la procédure
X.________, recourant,

contre

Service de la population et des migrants du canton de Fribourg, Les Portes-de-Fribourg, route d'Englisberg 9-11, 1763 Granges-Paccot.

Objet
Renvoi (autorisation de séjour),

recours contre l'arrêt de la Ie Cour administrative du Tribunal cantonal du canton de Fribourg du 7 février 2011.

Faits:

A.
Par décision du 17 août 2009, le Service de la population et des migrants du canton de Fribourg a refusé de renouveler l'autorisation de séjour de X.________, ressortissant du Kosovo, et a ordonné son renvoi de Suisse. Cette décision a été confirmée en dernier lieu par arrêt 2C_487/2010 du Tribunal fédéral du 9 novembre 2010. Le 8 décembre 2010, X.________ a déposé une demande de réexamen en vue du renouvellement de son autorisation de séjour. Par courrier du 23 décembre 2010, le Service de la population a répété à X.________ qu'il avait l'obligation de quitter immédiatement la Suisse.

B.
Par courrier du 18 janvier 2011, X.________ a déposé un recours contre la décision du 23 décembre 2010 auprès du Tribunal cantonal du canton de Fribourg, concluant à son annulation, à l'octroi de l'effet suspensif et à ce qu'il soit entré en matière sur sa demande de réexamen.

Le 12 janvier 2011, le Service de la population a déposé le dossier de la cause et des observations circonstanciées. Il concluait à l'irrecevabilité du recours.

C.
Par arrêt du 7 février 2011, le Tribunal cantonal du canton de Fribourg a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable en application de la procédure de l'art. 99 CPJA/FR, sans donner suite à la demande de X.________ de pouvoir déposer une détermination complémentaire suite aux observations du Service de la population.

D.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public et celle du recours constitutionnel subsidiaire, X.________ demande au Tribunal fédéral en substance d'annuler l'arrêt du 7 février 2011. Il se plaint notamment de la violation de son droit d'être entendu.

Le Service de la population a déposé ses observations sur recours. Le Tribunal cantonal conclut au rejet du recours.

Par ordonnance du 16 février 2011, le Président de la IIe Cour de droit public a admis la demande d'effet suspensif déposée par X.________.
Considérant en droit:

1.
1.1 Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels subsidiaires contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l'objet d'aucun recours selon les art. 72 à 89 LTF. L'objet de la présente procédure porte uniquement sur la décision d'exécution du renvoi du 23 décembre 2010, qui ne peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public (art. 83 let. c ch. 4 in fine LTF).

1.2 Dirigé contre un arrêt rendu par un tribunal supérieur en dernière instance cantonale (art. 86 et 114 LTF) par une partie qui a pris part à la procédure devant l'autorité précédente et a un intérêt juridique à annulation de celui-ci (art. 115 LTF), le présent recours constitutionnel subsidiaire est en principe recevable.

1.3 Le recours constitutionnel subsidiaire peut être formé pour violation des droits constitutionnels (art. 116 LTF), dont la motivation doit être conforme aux exigences de l'art. 106 al. 2 LTF (art. 117 LTF).

2.
Le recourant se plaint de la violation de son droit d'être entendu en ce qu'il n'a pas pu déposer devant le Tribunal cantonal des observations sur les déterminations du Service de la population du 12 janvier 2011.

2.1 Le droit d'être entendu est une garantie constitutionnelle de nature formelle, dont la violation entraîne l'annulation de la décision attaquée sans égard aux chances de succès du recours sur le fond (ATF 127 V 431 consid. 3d/aa p. 437). Ce moyen doit par conséquent être examiné en premier lieu (ATF 124 I 49 consid. 1 p. 50) et avec un plein pouvoir d'examen (ATF 127 III 193 consid. 3 p. 194 et la jurisprudence citée).

2.2 Compris comme l'un des aspects de la notion générale de procès équitable au sens des art. 29 Cst., le droit d'être entendu garantit notamment le droit pour une partie à un procès de prendre connaissance de toute argumentation présentée au tribunal et de se déterminer à son propos, que celle-ci contienne ou non de nouveaux éléments de fait ou de droit, et qu'elle soit ou non concrètement susceptible d'influer sur le jugement à rendre. Il appartient en effet aux parties, et non au juge, de décider si une prise de position ou une pièce nouvellement versée au dossier contient des éléments déterminants qui appellent des observations de leur part. Ce droit à la réplique vaut pour toutes les procédures judiciaires. Toute prise de position ou pièce nouvelle versée au dossier doit dès lors être communiquée aux parties pour leur permettre de décider si elles veulent ou non faire usage de leur faculté de se déterminer (ATF 133 I 100 consid. 4.5 p. 103 s.). Dans ce sens, l'art. 29 al. 2 Cst. confère un véritable droit de réplique, même dans les domaines qui n'entrent pas dans le champ d'application de l'art. 6 CEDH (cf. en dernier lieu: arrêt 2C_356/2010 du 18 février 2011, consid. 2.1).

2.3 En l'espèce, l'instance précédente a refusé de donner suite à la demande du recourant de pouvoir s'exprimer sur les observations circonstanciées que le Service de la population avait déposées. Il s'ensuit que le droit d'être entendu du recourant a été violé.

3.
Les considérants qui précèdent conduisent à l'admission du recours dans la mesure où il est recevable. L'arrêt rendu le 7 février 2011 par le Tribunal cantonal du canton de Fribourg est annulé. Il n'est pas perçu de frais de justice (art. 66 al. 1 et 4 LTF) ni alloué de dépens, le recourant ayant agi en personne et n'ayant pu établir avoir assumé des frais particuliers pour la défenses de ses intérêts (arrêt 1C_312/2010 du 08.12.2010 consid. 8).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le recours en matière de droit public est irrecevable.

2.
Le recours constitutionnel subsidiaire est admis dans la mesure où il est recevable.

3.
L'arrêt rendu le 7 février 2011 par le Tribunal cantonal du canton de Fribourg est annulé.

4.
Il n'est pas perçu d'émolument de justice ni alloué de dépens.

5.
Le présent arrêt est communiqué au recourant, au Service de la population et des migrants et à la Ie Cour administrative du Tribunal cantonal du canton de Fribourg.

Lausanne, le 14 avril 2011
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:

Zünd Dubey