Entry ban upheld; legal aid and suspensive effect refusedGénéré par IA

2C_172/2023

Arrêt du 5 avril 2023

IIe Cour de droit public

Composition
Mme et MM. les Juges fédéraux
Aubry Girardin, Présidente, Donzallaz et Hartmann.
Greffière : Mme Kleber.

Participants à la procédure
A.________,
représenté par Centre de contact Suisses-Immigrés CCSI, Nicola Lazazzera, juriste,
recourant,

contre

Secrétariat d'Etat aux migrations,
Quellenweg 6, 3003 Berne.

Objet
Interdiction d'entrée; restitution de l'effet suspensif
et assistance judiciaire

recours contre la décision du Tribunal administratif fédéral, Cour VI, du 17 février 2023 (F-5523/2022).

Considérant en fait et en droit :

1.

Par décision du 19 octobre 2022, le Secrétariat d'Etat aux migrations a prononcé une interdiction d'entrée en Suisse à l'encontre de A.________, ressortissant portugais, pour une durée de cinq ans.
Par courrier du 19 novembre 2022, B.________, fils de A.________, a déclaré au Secrétariat d'Etat aux migrations faire recours contre cette décision. Ce courrier a été transmis au Tribunal administratif fédéral et a été régularisé par un courrier du mandataire de l'intéressé du 5 janvier 2023.
Le 12 janvier 2023, le Tribunal administratif fédéral a imparti à A.________ un délai pour le versement d'une avance en garantie des frais de procédure présumés, ainsi que pour le dépôt d'un complément au recours.
Par mémoire complémentaire du 13 février 2023, le mandataire de l'intéressé a formulé une requête d'assistance judiciaire partielle et une autre tendant à la restitution de l'effet suspensif.
Par décision incidente du 17 février 2023, le Tribunal administratif fédéral a rejeté ces requêtes et fixé un nouveau délai au 17 mars 2023 pour procéder au paiement de l'avance de frais.

2.

Contre la décision incidente du 17 février 2023, A.________ dépose un recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral. Il sollicite l'effet suspensif et le bénéfice de l'assistance judiciaire partielle. Il demande au Tribunal fédéral d'admettre son recours et de trancher sur le fond en ce sens que la décision d'interdiction d'entrée en Suisse pour une durée de cinq ans prononcée le 19 octobre 2022 par le Secrétariat d'Etat aux migrations est annulée.
Par ordonnance du 22 mars 2023, la Présidente de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral a rejeté la requête tendant à ce que le requérant soit immédiatement autorisé à entrer en Suisse et admis celle concernant le délai pour procéder à l'avance de frais devant l'instance précédente.
Il n'a pas été ordonné d'échange des écritures.

3.

Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (art. 29 al. 1 LTF) et contrôle librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 148 I 160 consid. 1).

3.1. La décision attaquée, qui rejette une requête d'effet suspensif et une demande d'assistance judiciaire partielle, est une décision incidente au sens des art. 92 s. LTF. La voie de recours contre une décision incidente est déterminée par le litige au principal (ATF 147 III 451 consid. 1.3; 137 III 380 consid. 1.1).
En l'occurrence, la procédure ayant mené à la décision attaquée a pour toile de fond l'interdiction d'entrée en Suisse prononcée à l'encontre du recourant le 19 octobre 2022 par le Secrétariat d'Etat aux migrations sur la base de l'art. 67 LEI (RS 142.20).
En vertu de l'art. 83 let. c ch. 1 LTF, le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent l'entrée en Suisse, soit notamment les décisions d'interdiction d'entrée prononcées en vertu de l'art. 67 LEI. Cette exception ne s'applique toutefois pas dans le cas présent, en vertu de l'obligation pour la Suisse prévue à l'art. 11 al. 1 et 3 ALCP (RS 0.142.112.681) d'instaurer un double degré de juridiction contre de telles décisions lorsqu'elles visent un ressortissant d'un Etat membre de l'Union européenne (arrêts 2C_492/2021 du 23 novembre 2021 consid. 1.1; 2C_318/2012 du 22 février 2013 consid. 1.1, non publié in ATF 139 II 121). Partant, la voie du recours en matière de droit public est en principe ouverte.

3.2. Une décision incidente qui ne concerne, comme en l'espèce, ni la compétence ni une demande de récusation (cf. art. 92 LTF), ne peut faire séparément l'objet d'un recours au Tribunal fédéral qu'aux conditions prévues à l'art. 93 al. 1 LTF. Selon cette disposition, les décisions préjudicielles ou incidentes peuvent faire l'objet d'un recours immédiat au Tribunal fédéral si elles sont propres à causer un préjudice irréparable (let. a) ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (let. b). Un préjudice irréparable au sens de l'art. 93 al. 1 let. a LTF est un dommage de nature juridique qui ne peut pas être réparé ultérieurement par un jugement final ou une autre décision favorable au recourant (ATF 144 IV 90 consid. 1.1.3; 142 III 798 consid. 2.2; 140 V 321 consid. 3.6).

3.2.1. La décision de refus d'octroi de l'assistance judiciaire (totale ou partielle) est susceptible de causer un préjudice irréparable, lorsque, comme en l'espèce, l'avance de frais n'a pas encore été payée, car elle est de nature à priver le justiciable de la possibilité de saisir le juge (cf. ATF 140 IV 202 consid. 2.2; 133 IV 335 consid. 4; arrêts 2C_1028/2022 du 22 mars 2023 consid. 4; 5A_691/2021 du 4 octobre 2021 consid. 1). Un recours immédiat est donc ouvert.

3.2.2. En ce qui concerne le refus de restituer l'effet suspensif au recours contre la décision d'interdiction d'entrée en Suisse, celui-ci est en l'occurrence susceptible de causer un préjudice irréparable au recourant sous l'angle du droit au respect de la vie familiale garanti par l'art. 8 CEDH, car son épouse et son fils mineur vivent en Suisse (cf. arrêts 2C_368/2021 du 16 juin 2021 consid. 3.2; 2C_1055/2017 du 31 janvier 2018 consid. 2). Cette décision peut donc aussi faire l'objet d'un recours immédiat au Tribunal fédéral.

3.3. Pour le surplus, le recours, dirigé contre une décision du Tribunal administratif fédéral (art. 86 al. 1 let. a LTF), a été formé en temps utile (art. 100 LTF) et dans les formes prescrites (art. 42 LTF), par le destinataire de l'arrêt attaqué, qui a la qualité pour recourir (art. 89 al. 1 LTF).

4.

4.1. Saisi d'un recours en matière de droit public, le Tribunal fédéral applique le droit d'office (cf. 106 al. 1 LTF). Il n'examine cependant la violation de droits fondamentaux que si ce grief a été invoqué et motivé par la partie recourante (cf. art. 106 al. 2 LTF). La décision statuant sur une requête d'effet suspensif étant une décision qui porte sur des mesures provisionnelles au sens de l'art. 98 LTF, la partie recourante ne peut dénoncer que la violation de ses droits constitutionnels (ATF 137 III 475 consid. 2; 134 II 192 consid. 1.5).

4.2. Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF), hormis dans les cas visés à l'art. 105 al. 2 LTF. Le recours ne peut critiquer les constatations de fait que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte - notion qui correspond à celle d'arbitraire - ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF), ce que la partie recourante doit démontrer (cf. art. 106 al. 2 LTF). Le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur les critiques de nature appellatoire (ATF 147 IV 73 consid. 4.1.2; 146 IV 114 consid. 2.1).

5.

Le recourant, qui dénonce la violation de l'art. 29 al. 3 Cst., reproche au Tribunal administratif fédéral d'avoir refusé l'assistance judiciaire partielle.

5.1. Selon l'art. 29 al. 3 Cst., toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit, à moins que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succès, à l'assistance judiciaire gratuite. Selon la jurisprudence, un procès est dépourvu de chances de succès lorsque les perspectives de le gagner sont notablement plus faibles que les risques de le perdre, et qu'elles ne peuvent donc être considérées comme sérieuses, de sorte qu'une personne raisonnable et de condition aisée renoncerait à s'y engager en raison des frais qu'elle s'exposerait à devoir supporter (ATF 142 III 138 consid. 5.1; 139 III 475 consid. 2.2; 138 III 217 consid. 2.2.4). L'estimation des chances de succès se fonde sur les circonstances au moment du dépôt de la demande d'assistance judiciaire (ATF 140 V 521 consid. 9.1), sur la base d'un examen sommaire (ATF 139 III 475 consid. 2.2; 138 III 217 consid. 2.2.4; 129 I 129 consid. 2.3.1).

5.2. Le Tribunal administratif fédéral a noté que la décision d'interdiction d'entrée prise à l'encontre du recourant sur la base de l'art. 67 al. 2 let. a LEI (dans sa version en vigueur au moment de la décision du 22 octobre 2022, RO 2010 5925; actuel art. 67 al. 1 let. c LEI) devait se fonder sur des motifs d'ordre public, de sécurité publique ou de santé publique au sens de l'art. 5 al. 1 annexe I ALCP, dès lors que celui-ci était un ressortissant d'un Etat partie à l'ALCP. A cet égard, il a relevé qu'il ressortait du dossier que le recourant avait été condamné en Suisse, le 20 décembre 2016, à une peine privative de liberté de six ans pour crime et délits contre la loi fédérale sur les stupéfiants, jugement qui avait été confirmé sur appel le 11 décembre 2017. En outre, le recourant avait précédemment fait l'objet de plusieurs condamnations au Portugal, notamment en 2007 à une peine de cinq ans et quatre mois de détention pour des faits similaires (trafic de stupéfiants). Le Tribunal administratif fédéral a aussi relevé que le Tribunal fédéral avait, dans son arrêt du 24 avril 2020 (2C_146/2020) portant sur le refus de renouvellement de l'autorisation de séjour du recourant, estimé que celui-ci constituait une menace actuelle, réelle et d'une gravité certaine pour l'ordre public au sens de l'art. 5 al. 1 annexe I ALCP. Sur le vu de ces éléments et compte tenu en outre de la durée de l'interdiction d'entrée prononcée, le Tribunal administratif fédéral a considéré que les chances de succès d'un recours étaient clairement inférieures aux risques de rejet de ce recours.

5.3. Il résulte des faits retenus que le recourant a subi à plusieurs années d'intervalle de lourdes condamnations pour le même type d'infractions en matière de trafic de stupéfiants. On ne saurait partant nier que le risque de récidive est élevé. L'évaluation doit être d'autant plus rigoureuse que le recourant s'en est pris à un bien juridique important (ATF 139 II 121 consid. 5.3). Dans ces conditions, l'interdiction d'entrée est de prime abord justifiée pour prévenir une atteinte à la sécurité et à l'ordre publics, ainsi que l'a retenu le Tribunal administratif fédéral. L'intérêt privé du recourant à venir en Suisse pour voir les membres de sa famille ne l'emporte, en outre, a priori pas sur l'intérêt public, étant relevé que sa famille nucléaire a la même nationalité que lui et peut donc aisément lui rendre visite au Portugal (cf. art. 105 al. 2 LTF). On ne voit pas en quoi le fait, au reste invoqué de manière appellatoire et partant inadmissible (cf. supra consid. 4.2), que le recourant ait, selon ses dires, quitté la Suisse volontairement à la suite de l'arrêt du Tribunal fédéral du 24 juin 2020 remet en cause le bien-fondé de la décision d'interdiction d'entrée. Enfin, la durée de l'interdiction, de cinq ans, n'apparaît a priori pas disproportionnée. La circonstance que le recourant ne pourra pas être proche de sa femme et de son fils pendant ces prochaines années découlait déjà du refus de renouvellement de son autorisation de séjour, confirmé en dernier lieu par le Tribunal fédéral. En définitive, sur la base d'un examen sommaire, la décision d'interdiction d'entrée ne méconnaît ni l'art. 5 al. 1 annexe I ALCP ni l'art. 8 CEDH et le principe de proportionnalité. C'est partant sans violer l'art. 29 al. 3 Cst. que le Tribunal administratif fédéral a refusé l'assistance judiciaire au motif qu'un recours contre cette décision apparaissait dénué de chances de succès.

6.

Compte tenu de l'intérêt public à l'interdiction d'entrée prononcée, le refus de restituer l'effet suspensif au recours formé contre la décision du 22 octobre 2022 ne prête par ailleurs pas le flanc à la critique, étant encore souligné que le Tribunal fédéral n'examine qu'avec retenue l'appréciation de l'instance précédente sur ce point (cf. arrêt 2C_368/2021 du 16 juin 2021 consid. 5). Le grief tiré de la violation de l'art. 8 CEDH formé par le recourant à ce sujet est rejeté.

7.

Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours. Le recours étant dénué de chances de succès, la requête d'assistance judiciaire est rejetée (art. 64 al. 1 LTF). Succombant, le recourant doit supporter les frais judiciaires, qui seront fixés en tenant compte de sa situation financière (art. 66 al. 1 LTF). Il n'est pas alloué de dépens (art. 68 al. 1 et 3 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :

1.

Le recours est rejeté.

2.

Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge du recourant.

3.

Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, au Secrétariat d'Etat aux migrations et au Tribunal administratif fédéral, Cour VI.

Lausanne, le 5 avril 2023

Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse

La Présidente : F. Aubry Girardin

La Greffière : E. Kleber