Art. 14 al. 1 let. a CTEH; droit au renouvellement d’une autorisation de séjour en raison de la situation personnelle de la victime présumée; vraisemblance de la qualité de victime de traite des êtres humains. La personne étrangère qui invoque la traite doit rendre plausible, au moyen d’indices appropriés, la réunion des éléments constitutifs de l’infraction, soit l’acte, le moyen de contrainte et la finalité d’exploitation; un simple récit de violences conjugales, de précarité économique ou de conditions de travail difficiles ne suffit pas. Le devoir de collaboration est renforcé (art. 90 LEI). Le refus d’une audition personnelle peut reposer sur une appréciation anticipée non arbitraire des preuves lorsque le dossier est complet et que les allégués pertinents pouvaient être présentés par écrit (consid. 6 et 7).
2C_182/2024
Arrêt du 18 juillet 2024
IIe Cour de droit public
Composition
Mme et MM. les Juges fédéraux
Aubry Girardin, Présidente, Donzallaz et Kradolfer.
Greffier : M. de Chambrier.
Participants à la procédure
contre
Office cantonal de la population et des migrations du canton de Genève,
route de Chancy 88, 1213 Onex,
intimé.
Objet
Refus de renouvellement de l'autorisation de séjour et renvoi de Suisse,
recours contre l'arrêt de la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre administrative, 2ème section, du 27 février 2024 (ATA/264/2024).
1.1. A.A.________, née en 1989, est ressortissante du Kosovo. Arrivée en Suisse le 1 er septembre 2010, elle a été mise au bénéfice d'une autorisation de séjour pour regroupement familial le 22 septembre 2010, à la suite de son mariage avec un ressortissant suisse résidant à Genève, célébré le 15 septembre 2010. L'autorisation de séjour de l'intéressée est arrivée à échéance le 14 septembre 2011. Le divorce des époux a été prononcé le 8 novembre 2013, lesquels, aux dires de l'époux, vivaient séparément depuis le mois d'avril 2011.
1.2. Le 2 mai 2011, l'intéressée a déposé une demande d'autorisation de séjour dans le canton de Saint-Gall, qui a été rejetée le 13 décembre 2011.
1.3. Le 23 février 2012, A.A.________ est revenue à Genève et a sollicité le renouvellement de son autorisation de séjour. Le 13 janvier 2014, l'Office cantonal de la population et des migrations de la République et canton de Genève (ci-après: l'Office cantonal) a refusé de renouveler son autorisation de séjour et a prononcé son renvoi de Suisse. L'intéressée a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif de première instance de la République et canton de Genève (ci-après : le Tribunal administratif de première instance), en invoquant notamment avoir été victime de violences conjugales, ainsi que des problèmes de réintégration dans son pays d'origine. Par jugement entré en force du 29 juillet 2014, le Tribunal administratif de première instance a rejeté le recours formé par l'intéressée.
1.4. Le 28 mai 2015, l'intéressée a sollicité de l'Office cantonal qu'il reconsidère sa décision. Elle alléguait avoir subi des violences conjugales de la part de son ex-époux, ainsi que de D.________, avec lequel elle s'était mariée de manière coutumière en août 2014 et précisait qu'elle serait rejetée par sa famille en cas de retour au Kosovo.
Le 16 mai 2017, A.A.________ a déposé une plainte pénale auprès du Ministère public de la République et canton de Genève (ci-après: le Ministère public) contre son ancien employeur, gérant d'un restaurant, pour traite d'êtres humains, voire usure et infraction à la loi sur les étrangers. Le 15 décembre 2017, le centre de consultation pour victimes d'infractions genevois (ci-après : centre LAVI) a informé l'Office cantonal avoir reçu l'intéressée à plusieurs reprises depuis avril 2011 et considéré sa situation comme constitutive de traite d'êtres humains. Le 7 juin 2018, le Ministère public a classé la plainte de A.A.________ contre son ancien employeur. L'intéressée a recouru contre ce classement, puis a retiré son recours après avoir trouvé un arrangement avec son ancien employeur.
A.A.________ a perçu de l'aide sociale de juin 2012 à août 2013, puis dès septembre 2019, à la suite de l'annonce de sa grossesse. Le 26 mars 2020, l'intéressée a donné naissance à Genève à B.A.________, ressortissant du Kosovo. L'acte de naissance transmis à l'Office cantonal ne faisait état d'aucune filiation paternelle.
Par décision du 6 décembre 2022, déclarée exécutoire nonobstant recours, l'Office cantonal est entré en matière sur la demande de reconsidération et a refusé de soumettre le dossier avec un préavis positif au Secrétariat d'État aux migrations.
Le 23 janvier 2023, l'intéressée a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif de première instance.
Le 28 mars 2023, l'intéressée a donné naissance à C.A.________, de nationalité kosovare. Le père ne s'est pas manifesté.
Par jugement du 19 septembre 2023, le Tribunal administratif de première instance a rejeté le recours de l'intéressée.
Par arrêt du 27 février 2024, la Chambre administrative de la Cour de justice de la République et canton de Genève (ci-après: la Cour de justice) a rejeté le recours formé par l'intéressée, qui agissait en son nom et pour le compte de ses deux enfants, contre le jugement précité du 19 septembre 2023.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public et celle du recours constitutionnel subsidiaire, A.A.________, B.A.________ et C.A.________ demandent au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler l'arrêt de la Cour de justice du 27 févier 2024 et la décision de l'Office cantonal du 6 décembre 2022 et d'ordonner à l'Office cantonal de renouveler leurs autorisations de séjour. Subsidiairement, ils requièrent qu'il soit ordonné à l'Office cantonal de soumettre leur dossier au Secrétariat d'État aux migrations avec un préavis favorable. Plus subsidiairement, ils concluent au renvoi de la cause à la Cour de justice ou à l'Office cantonal pour nouvelle décision au sens des considérants.
La Cour de justice et l'Office cantonal renoncent à formuler des observations et se réfèrent aux motifs de l'arrêt attaqué.
Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont adressés (ATF 149 II 66 consid. 1.3). Les recourants ont formé dans un seul mémoire, conformément à l'art. 119 al. 1 LTF, un recours en matière de droit public et un recours constitutionnel subsidiaire. Celui-ci n'étant ouvert qu'à la condition que la décision attaquée ne puisse pas faire l'objet d'un recours ordinaire (cf. art. 113 LTF), il convient d'examiner en premier lieu la recevabilité du recours en matière de droit public.
3.1. La voie du recours en matière de droit public n'est pas ouverte contre les décisions relatives à une autorisation de droit des étrangers à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit (art. 83 let. c ch. 2 LTF), à moins qu'il existe un droit potentiel à l'autorisation, étayé par une motivation soutenable (cf. ATF 147 I 89 consid. 1.1.1; 139 I 330 consid. 1.1).
En l'occurrence, la recourante se prévaut de façon défendable de l'art. 14 al. 1 let. a de la Convention du 16 mai 2005 du Conseil de l'Europe sur la lutte contre la traite des êtres humains (CTEH; RS 0.311.543), portant sur l'octroi d'un titre de séjour en raison de la situation personnelle de l'étranger. Cette disposition est susceptible de conférer un droit à une autorisation de séjour à la recourante (cf. arrêt 2C_483/2021 du 14 décembre 2021 consid. 4). Son recours échappe ainsi au motif d'irrecevabilité prévu à l'art. 83 let. c ch. 2 LTF. La même conclusion s'impose pour ses enfants. L'issue de leur recours dépend de celle du recours de leur mère et il n'est ainsi pas exclu qu'ils puissent se prévaloir d'un droit à une autorisation de séjour fondé sur l'art. 8 CEDH, en lien avec la protection de la vie familiale.
La voie du recours en matière de droit public est ainsi ouverte. Le recours constitutionnel subsidiaire déposé simultanément est, partant, irrecevable (art. 113 LTF
a contrario).
3.2. Les autres conditions de recevabilité étant remplies (cf. art. 42, 100 al. 1 en lien avec l'art. 46 let. a, art. 82 let. a, 86 al. 1 let. d et al. 2, 89 al. 1 et 90 LTF), il convient d'entrer en matière sur le recours en matière de droit public, sous réserve de ce qui suit (cf. infra consid. 3.3 ss).
3.3. La conclusion du recours tendant à l'annulation de la décision de l'Office cantonal du 6 décembre 2022 est irrecevable, en raison de l'effet dévolutif complet du recours déposé auprès des instances successives de recours (cf. ATF 136 II 539 consid. 1.2).
3.4. La voie du recours en matière de droit public n'est pas ouverte pour ce qui concerne le renvoi ou l'admission provisoire (art. 83 let. c ch. 3 et 4 LTF). Dans la mesure où le recours porte sur ces points, il est irrecevable, étant précisé que les recourants ne se prévalent pas de griefs formels équivalant à un déni de justice qui seraient recevables sous l'angle d'un recours constitutionnel subsidiaire.
3.5. Les recourants dénoncent une violation de l'art. 30 al. 1 let. b de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20). Un tel grief n'est pas recevable dans le cadre d'un recours en matière de droit public, ni dans dans celui du recours constitutionnel subsidiaire, cette disposition ne conférant aucun droit à une autorisation de séjour (cf. art. 83 let. c ch. 2 et aussi 5 et art. 115 let. b LTF; arrêts 2C_164/2024 du 24 avril 2024 consid. 4.1; 2C_56/2024 du 8 mai 2024 consid. 1.4.2).
3.6. Les recourants, si le refus d'octroi d'autorisation de séjour à la recourante devait être confirmé, ne peuvent pas non plus se prévaloir de l'art. 8 CEDH. En effet, ils ne prétendent pas avoir de liens familiaux proches en Suisse, permettant d'invoquer cette disposition sous l'angle de la protection de la vie familiale (cf. ATF 144 II 1 consid. 6.1 et les arrêts cités).
Ils ne peuvent pas non plus le faire sous l'angle de la protection de la vie privée. En effet, la recourante, qui a refusé de quitter la Suisse malgré la décision du 13 janvier 2014, confirmée sur recours le 29 juillet 2014, qui refusait la prolongation de son autorisation de séjour et prononçait son renvoi de Suisse, ne peut pas se prévaloir de la jurisprudence liée à un séjour légal en Suisse de dix ans (cf. ATF 149 I 207 consid. 5.3.3; 72 consid. 2.1.3). Au surplus, elle ne peut pas se prévaloir d'un séjour d'une telle durée, puisqu'elle n'a séjourné légalement en Suisse qu'une année, au bénéfice d'une autorisation de séjour, et que les années de clandestinité dans le pays ou le temps passé en Suisse au bénéfice d'une simple tolérance, par exemple en raison de l'effet suspensif attaché à des procédures de recours, ne sont pas prises en compte dans le calcul du "séjour légal de dix ans" permettant de retenir un droit à séjourner en Suisse (cf. ATF 149 I 207 consid. 5.3.3; 144 I 266 consid. 3.9). Enfin, il ne ressort pas de l'arrêt attaqué que la recourante disposerait d'une intégration hors du commun dans ce pays (cf. ATF 149 I 207 consid. 5.3.1 et 5.3.4). Les recourants ne le prétendent pas non plus.
Le présent litige porte sur une demande de reconsidération de la décision de l'Office cantonal du 13 janvier 2014, refusant le renouvellement de l'autorisation de séjour de la recourante, confirmée par le Tribunal administratif de première instance, et sur le refus d'octroi d'une autorisation de séjour à ses enfants. L'Office cantonal est entré en matière sur cette nouvelle demande, mais a estimé que les conditions à l'octroi d'une autorisation de séjour aux recourants n'étaient pas remplies. Cette décision a été confirmée par les autorités de justice administrative genevoises.
Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). La partie recourante ne peut critiquer les constatations de fait ressortant de la décision attaquée que si celles-ci ont été effectuées en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF ou de manière manifestement inexacte, c'est-à-dire arbitraire, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF; ATF 148 I 160 consid. 3). La partie recourante doit expliquer de manière circonstanciée en quoi ces conditions seraient réalisées (art. 106 al. 2 LTF).
Invoquant l'art. 29 al. 2 Cst., les recourants se plaignent d'une violation grave de leur droit d'être entendus. Ils reprochent à l'autorité précédente d'avoir refusé d'auditionner la recourante. Selon eux, cette audition aurait permis d'étayer les allégations de celle-ci concernant les violences qu'elle aurait subies de la part de ses ex-époux et d'obtenir des renseignements sur les coutumes et les moeurs au Kosovo concernant le traitement d'une femme ayant quitté son époux et étant mère d'enfants nés hors mariage. Ils estiment aussi que l'audition de la recourante aurait permis d'expliquer pour quels motifs les "like" apparaissant sur certaines photos de son compte Facebook ouvert au public, d'elle même et de l'un de ses enfants, ne pouvaient être considérés comme des preuves de soutien en cas de retour au Kosovo.
6.1. Le droit d'être entendu comprend le droit pour le justiciable d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (cf. ATF 148 II 73 consid. 7.3.1; 145 I 167 consid. 4.1). Cette garantie constitutionnelle n'empêche pas le juge de mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, il a la certitude que ces dernières ne pourraient pas l'amener à modifier son opinion (ATF 145 I 167 consid. 4.1; 140 I 285 consid. 6.3.1). Par ailleurs, le droit d'être entendu ne comprend pas celui d'être entendu oralement (ATF 140 I 68 consid. 9.6.1; 134 I 140 consid. 5.3) ni celui d'obtenir l'audition de témoins (ATF 130 II 425 consid. 2.1; arrêt 2C_850/2014 du 10 juin 2016 consid. 6.1, non publié in ATF 142 II 388). Le refus d'une mesure probatoire par appréciation anticipée des preuves ne peut être remis en cause devant le Tribunal fédéral qu'en invoquant l'arbitraire (art. 9 Cst.) de manière claire et détaillée (art. 106 al. 2 LTF; ATF 146 III 73 consid. 5.2.2; 138 III 374 consid. 4.3.2; arrêt 1C_609/2023 du 24 mai 2024 consid. 3.1).
6.2. Dans l'arrêt attaqué, la Cour de justice a écarté la demande d'audition de la recourante après avoir constaté que le dossier à sa disposition était complet. Selon elle, la recourante s'était vu offrir la possibilité d'exposer sa situation et de produire toute pièce utile devant les instances précédentes et elle-même. Elle relève que la recourante n'avait pas indiqué quels éléments pertinents ne pouvaient être apportés par écrit.
6.3. En l'occurrence, les recourants n'expliquent pas en quoi l'appréciation anticipée des preuves réalisée par l'autorité précédente serait arbitraire. En particulier, ils ne prétendent, ni ne démontrent, qu'ils auraient exposé à la Cour de justice pour quels motifs les explications que la recourante souhaitait donner oralement pour expliquer les violences subies, la situation au Kosovo ou les "like" reçus sur son compte Facebook ne pouvaient pas être fournies par écrit.
Le grief de violation du droit d'être entendu est partant infondé.
Les recourants se plaignent d'une violation de l'art. 14 al. 1 CTEH, en lien avec l'art. 4 CEDH.
7.1. En l'occurrence, les recourants font valoir pêle-mêle que la recourante aurait été victime de violences de la part de son ancien mari et de D.________, le déshonneur pour la famille de celle-ci résultant de son divorce, ainsi que le comportement de son ancien employeur, lequel aurait " profité de sa situation personnelle et de sa détresse pour la faire travailler d'une manière qui frisait l'esclavage (travail 7 jours sur 7, salaire modique, sans vacances etc.) " et lui aurait fait miroiter l'obtention d'un titre de séjour.
7.2. L'autorité précédente a exposé correctement le droit applicable et la jurisprudence relative au droit à une autorisation de séjour en lien avec la qualité de victime de traite des êtres humains (art. 4 CTEH et 4 CEDH; ATF 145 I 308 consid. 3.4.2; arrêt 2C_483/2021 du 14 décembre 2021 consid. 4 et 7 et les références) et il peut être renvoyé à l'arrêt attaqué sur ce point (art. 109 al. 3 LTF). En particulier, concernant l'art. 14 al. 1 let. a CTEH, la Cour de justice relève à juste titre que pour pouvoir retenir l'existence d'une traite des êtres humains, il faut en principe la réunion d'éléments appartenant aux trois catégories suivantes: un acte (ce qui est fait), à savoir le recrutement, le transport, le transfert, l'hébergement ou l'accueil de personnes; 2) un moyen (comment l'acte est commis), à savoir la menace de recours ou le recours à la force ou d'autres formes de contrainte, par enlèvement, fraude, tromperie, abus d'autorité ou d'une situation de vulnérabilité, ou par l'offre ou l'acceptation de paiements ou d'avantages pour obtenir le consentement d'une personne ayant autorité sur une autre et 3) un objectif d'exploitation (pourquoi l'acte est commis), à savoir l'exploitation comprenant, au minimum, l'exploitation de la prostitution d'autrui ou d'autres formes d'exploitation sexuelle, le travail ou les services forcés, l'esclavage ou les pratiques analogues à l'esclavage, la servitude ou le prélèvement d'organes (cf. arrêt 2C_483/2021 du 14 décembre 2021 consid. 7.1.1 et les références). L'autorité précédente rappelle aussi à raison que la personne étrangère qui se prétend victime de traite des êtres humains est soumise à un devoir de coopération accru (cf. art. 90 LEI [RS 142.20]) et doit rendre vraisemblable, par des moyens appropriés, son statut de victime (cf. arrêt 2C_483/2021 du 14 décembre 2021 consid. 7.1.3 et les références).
7.3. Selon les faits de l'arrêt attaqué, la recourante n'a pas allégué, ni a fortiori démontré, avoir été recrutée par la menace, le recours à la force ou à d'autres formes de contrainte. Elle n'a pas non plus détaillé les formes de coercition qui auraient été mises en oeuvre pour obtenir d'elle un travail forcé. En outre, la plainte pénale pour traite d'êtres humains dirigée contre son ancien employeur a été classée par le Ministère public. Ces faits constatés par l'autorité précédente ne sont pas remis en question par les recourants sous l'angle de l'arbitraire et lient le Tribunal fédéral (cf. supra consid. 5).
Par ailleurs, la Cour de justice relève à juste titre que les violences alléguées en lien avec le premier mari avaient déjà été prises en compte par le Tribunal administratif de première instance dans son jugement du 29 juillet 2014. En outre, les recourants n'expliquent pas en quoi les violences prétendument subies de la part de celui-ci et de D.________, ainsi que le mariage coutumier qu'elle aurait accepté de célébrer avec ce dernier, seraient à mettre en lien avec la traite des êtres humains dont la recourante prétend avoir été la victime. Concernant l'ancien employeur, les seules allégations d'une situation de détresse et de promesse d'autorisation de séjour ne suffisent pas pour retenir un statut de victime de traite des êtres humains, ni ne permettent de comprendre pour quel motif la recourante aurait accepté des conditions de travail "proche de l'esclavage". L'existence d'une transaction entre la recourante et son ancien employeur, au stade du recours contre la décision de classement susmentionnée, n'est pas déterminante.
L'autorité précédente ne prête ainsi pas le flanc à la critique lorsqu'elle retient que la recourante n'a pas rendu vraisemblable son statut de victime. Dans ces circonstances, elle a confirmé à raison qu'un tel statut ne pouvait lui être reconnu et nié le droit à une autorisation de séjour fondée sur l'art. 14 al. 1 let. a CTEH. Pour le surplus, il peut être renvoyé aux considérants convaincants de l'arrêt attaqué (art. 109 al. 3 LTF).
7.4. Par ailleurs, la recourante ne se prévaut à raison pas de l'art. 14 al. 1 let. b CTEH, la procédure pénale dirigée contre l'ancien employeur ayant été classée par une décision entrée en force.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours en matière de droit public, dans la mesure de sa recevabilité, en application de la procédure simplifiée de l'art. 109 al. 2 let. a et al. 3 LTF. Comme déjà mentionné, le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable.
Succombant, la recourante doit supporter les frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF). Il n'est pas alloué de dépens (cf. art. 68 al. 1 et 3 LTF).
Le recours en matière de droit public est rejeté, dans la mesure où il est recevable.
Le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable.
Les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 fr., sont mis à la charge de la recourante.
Le présent arrêt est communiqué au mandataire des recourants, à l'Office cantonal de la population et des migrations, à la Chambre administrative, 2ème section, de la Cour de justice de la République et canton de Genève, ainsi qu'au Secrétariat d'État aux migrations.
Lausanne, le 18 juillet 2024
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente : F. Aubry Girardin
Le Greffier : A. de Chambrier