Exclusion from public procurement under anti-underground-work law upheldGénéré par IA

2C_253/2025

Arrêt du 20 août 2025

IIe Cour de droit public

Composition
Mmes et M. les Juges fédéraux
Aubry Girardin, Présidente, Donzallaz et Ryter.
Greffier : M. Rastorfer.

Participants à la procédure
A.________ SA,
représentée par Me Stéphane Grodecki, avocat,
recourante,

contre

Office cantonal de l'inspection et des relations
du travail du canton de Genève,
rue David-Dufour 5, case postale 64, 1211 Genève 8,
intimé.

Objet
Exclusion des marchés publics en lien avec l'emploi de travailleurs dépourvus d'autorisation de travail,

recours contre l'arrêt de la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre administrative, 1ère section, du 11 avril 2025 (ATA/408/2025).

Faits :

A.

La société A.________ Sàrl, inscrite au registre du commerce du canton de Genève le 18 décembre 2016, avait notamment pour but tous les travaux liés au second oeuvre, à la rénovation, à la transformation, à la gypserie et à la peinture. B.________ en était l'associé gérant.
Le 10 octobre 2023, A.________ Sàrl a été transformée en A.________ SA (ci-après: la Société). B.________ en est l'administrateur président avec signature individuelle depuis cette date.

B.

Par décision du 10 octobre 2024, l'Office cantonal de l'inspection et des relations du travail du canton de Genève (ci-après: l'Office cantonal) a exclu la Société des marchés publics au niveau communal, cantonal et fédéral pour une durée de douze mois, au motif que B.________ avait fait l'objet de deux condamnations pénales définitives et exécutoires les 30 mai et 13 décembre 2023 pour avoir, en tant que représentant de la Société, employé quatorze travailleurs ne disposant pas des autorisations requises, durant une période cumulée d'à tout le moins sept ans et trois mois et demi d'emploi, en violation de la loi fédérale sur les étrangers.
Par arrêt du 11 avril 2025, la Cour de justice du canton de Genève (ci-après: la Cour de justice) a rejeté le recours que la Société avait formé contre la décision de l'Office cantonal précitée. Il a en substance été jugé que la sanction en matière de marchés publics de la Société ne violait pas le droit fédéral et n'était par ailleurs pas disproportionnée.

C.

Contre l'arrêt cantonal du 11 avril 2025, la Société forme un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral. Elle conclut, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de l'arrêt attaqué et à sa réforme en ce sens que la décision de l'Office cantonal prononçant son exclusion des marchés publics pendant douze mois est annulée. Subsidiairement, elle conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à la Cour de justice pour nouvelle décision au sens des considérants. Elle requiert en outre l'octroi de l'effet suspensif.
Par ordonnance du 3 juin 2025, la Présidente de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral a admis la requête d'effet suspensif, l'Office cantonal n'ayant fourni aucun indice concret que l'intérêt public, certes indéniable et très important, de la lutte contre le travail au noir serait compromis si tout ou partie de la sanction infligée à la recourante n'était pas exécutée immédiatement, ce qui risquait de faire perdre son objet au litige.
La Cour de justice persiste dans les considérants et le dispositif de son arrêt. L'Office cantonal s'en rapporte à justice. Le Secrétariat d'État à l'économie renonce, sur invitation, à se déterminer.

Considérant en droit :

1.

L'arrêt attaqué est une décision finale (art. 90 LTF) rendue en dernière instance cantonale par un tribunal supérieur (art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF) dans une cause de droit public (art. 82 let. a LTF). Celle-ci ne tombe pas sous le coup des exceptions prévues à l'art. 83 LTF, en particulier de la let. f de cette disposition, qui exclut en principe du champ du recours en matière de droit public les décision en matière de marchés publics. Ne sont en effet visées par l'art. 83 let. f LTF que les décisions - y compris le prononcé de sanctions - prises au cours de la procédure de marchés publics (cf. ATF 140 I 252 consid. 2.2; FLORENCE AUBRY GIRARDIN, in Commentaire de la LTF, 3e éd. 2022, n° 86 ad art. 83 LTF). Or, en l'occurrence, la décision d'exclusion de la recourante des marchés publics durant douze mois n'a non seulement pas été rendue dans le cadre d'une procédure de marchés publics, mais elle a de plus été prononcée exclusivement en application de la législation fédérale sur le travail au noir, en raison des condamnations pénales entrées en force de la recourante pour avoir employé des travailleurs étrangers en violation des dispositions du droit des étrangers. En d'autres termes, la sanction faisant l'objet du présent litige ne trouve pas son origine dans la violation des dispositions prévues par le droit des marchés publics (cf. notamment l'art. 45 al. 1 LMP [RS 172.056.1] renvoyant aux motifs prévus à l'art. 44 LMP), mais dans celles relatives au travail au noir en lien avec les devoirs de l'employeur en matière de droit des étrangers.
Pour le reste, déposé en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) et en la forme prescrite (art. 42 LTF) par la recourante qui a la qualité pour recourir (art. 89 al. 1 LTF), le recours en matière de droit publics est recevable.

2.

2.1. Saisi d'un recours en matière de droit public, le Tribunal fédéral contrôle librement le respect du droit fédéral, qui comprend les droits de nature constitutionnelle (cf. art. 95 let. a et 106 al. 1 LTF), sous réserve des exigences de motivation figurant à l'art. 106 al. 2 LTF. Aux termes de cet alinéa, le Tribunal fédéral n'examine la violation des droits fondamentaux que si ce grief a été invoqué et motivé par la partie recourante, à savoir exposé de manière claire et détaillée (cf. ATF 148 I 127 consid. 4.3; 146 IV 114 consid. 2.1).

2.2. Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). Il ne peut s'en écarter que si les faits ont été constatés de façon manifestement inexacte - ce qui correspond à la notion d'arbitraire - ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF), et pour autant que la correction du vice soit susceptible d'influer sur le sort de la cause. Conformément à l'art. 106 al. 2 LTF, le recourant doit expliquer de manière circonstanciée en quoi ces conditions seraient réalisées. À défaut, il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait qui diverge de celui qui est contenu dans l'acte attaqué (ATF 148 I 160 consid. 3).

3.

Dans un grief formel qu'il convient d'examiner en premier lieu (ATF 141 V 557 consid. 3), la recourante, invoquant l'art. 29 al. 2 Cst., se plaint d'une violation du droit d'être entendu sous l'angle du droit à obtenir une décision motivée. Elle reproche à la Cour de justice de ne pas avoir tenu compte des conséquences dommageables qu'aurait sur elle une exclusion des futurs marchés publics pour une durée de douze mois, en particulier sur son chiffre d'affaires.

3.1. Le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. comprend notamment l'obligation pour l'autorité de motiver sa décision, afin que le justiciable puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause. Pour satisfaire à ces exigences, il suffit que l'autorité mentionne au moins brièvement les motifs l'ayant guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision. Il n'est pas nécessaire qu'elle expose et discute en détail tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais peut au contraire se limiter à ceux qui, sans arbitraire, peuvent être tenus pour pertinents (cf. ATF 148 III 30 consid. 3.1; 146 II 335 consid. 5.1). Dès lors que l'on peut discerner les motifs qui ont guidé la décision de l'autorité, le droit à une décision motivée est respecté (cf. ATF 141 V 557 consid. 3.2.1).

3.2. En l'occurrence, contrairement à ce qu'affirme la recourante, l'arrêt attaqué a dûment tenu compte de l'importance alléguée de l'exclusion de l'intéressée des futurs marchés publics sur son chiffre d'affaires, retenant toutefois que cet élément ne suffisait pas à faire prévaloir l'intérêt privé de la recourante sur l'intérêt public important de la lutte contre le travail au noir (cf. arrêt attaqué, consid. 4.3). Une telle motivation permet par ailleurs de comprendre le raisonnement suivi par les juges précédents et de le critiquer en connaissance de cause, ce que la recourante n'a pas manqué de faire. Autre est la question de savoir si le raisonnement de l'autorité précédente viole le droit, en particulier sous l'angle de la proportionnalité de la sanction infligée, ce qui sera discuté ci-après (cf. infra consid. 5.4).

3.3. Mal fondé, le grief de violation du droit d'être entendu ne peut qu'être rejeté.

4.

À titre liminaire, il convient de vérifier (art. 106 al. 1 LTF) la réalisation des conditions permettant le prononcé d'une sanction d'exclusion de la procédure d'attribution des futurs marchés publics en vertu de l'art. 13 al. 1 de la loi fédérale du 17 juin 2005 concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (LTN; RS 822.41).
4.1 Cette disposition prévoit qu'en cas de condamnation entrée en force d'un employeur pour cause de non-respect important ou répété des obligations en matière d'annonce et d'autorisation prévues dans la législation sur les assurances sociales ou les étrangers, l'autorité cantonale compétente exclut l'employeur concerné des futurs marchés publics au niveau communal, cantonal et fédéral pour cinq ans au plus; elle peut par ailleurs diminuer de manière appropriée, pour cinq ans au plus, les aides financières qui sont accordées à l'employeur concerné.
L'application de l'art. 13 al. 1 LTN suppose ainsi la réunion de deux conditions cumulatives, soit une condamnation entrée en force d'un employeur pour infraction aux obligations d'annonce et d'autorisation de travail qui lui incombent notamment en vertu de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20) (cf. art. 117 LEI réprimant l'emploi d'étrangers sans autorisation), ainsi que le caractère important ou répété du non-respect desdites obligations. Il ressort de la formulation alternative de cette seconde condition qu'un employeur qui commet plusieurs infractions successives à ses devoirs découlant de la LEI est passible de la sanction prévue à l'art. 13 LTN, indépendamment de l'importance de celles-ci.
4.2 L'art 13 al. 1 LTN vise l'employeur, notion qu'il ne définit pas. En particulier, lorsque le travailleur au noir est au service d'une personne morale, la LTN n'indique pas si la notion d'employeur vise la personne morale ou aussi la personne physique qui détient le contrôle de la personne morale en question. À cet égard, le Message relatif à la LTN se réfère aux "entreprises" sous le coup de l'exclusion des marchés publics (Message du 16 janvier 2022 concernant la loi fédérale contre le travail au noir, FF 2002 3371 p. 3419). Le destinataire de la mesure d'exclusion prévue à l'art. 13 al. 1 LTN apparaît ainsi être la personne morale qui emploie le personnel qui fait l'objet des manquements en matière de droit des étrangers. Cela est d'autant plus logique que dans le domaine des marchés publics, l'adjudicataire est en règle générale une entreprise et non une personne physique.
En pratique, toutefois, lorsqu'une entreprise emploie des travailleurs étrangers sans autorisation au sens de l'art. 117 al. 1 LEI, c'est en premier lieu la personne physique qui détient, au sein de la personne morale, un pouvoir de décision autonome sur l'embauche du personnel qui voit sa responsabilité pénale engagée pour cette infraction (cf. ATF 100 IV 38 consid. 2c; 99 IV 100 consid. 4; cf. LUZIA VETTERLI/GABRIELLA D'ADDARIO DI PAOLO, in Ausländer und Integrationsgesetz, Commentaire Stämpfli, 2e éd. 2024, n° 5 ad art. 117 LEI; ANDREAS ZÜND, in Migrationsrecht Kommentar, 5e éd. 2019, n° 1 ad art. 117 LEI; sur la responsabilité pénale subsidiaire de l'entreprise, cf. art. 102 al. 1 CP). Autrement dit, c'est l'organe qui agit dans un rapport de représentation de l'entreprise - et non pas cette dernière - qui fait en principe l'objet d'une condamnation pénale pour infraction à l'art. 117 LEI. Dans ces circonstances, il se justifie toutefois d'admettre que le fait qu'une telle condamnation vise la personne physique qui agi au sein de l'entreprise dans la qualité précitée ne permet pas à ladite entreprise - qui est l'employeur au sens de l'art. 13 al. 1 LTN - d'échapper à la sanction prévue par cette dernière disposition (cf., dans le même sens, GUERRIC RIEDI, Les aspects sociaux des marchés publics, en particulier la protection des travailleurs, in Marchés publics 2016, p. 333). Dans le cas contraire, l'art. 13 al. 1 LTN perdrait toute portée pratique.
4.3 En l'espèce, les conditions de l'art. 13 al. 1 LTN sont donc réalisées.
Il ressort en effet des constatations cantonales (art. 105 al. 1 LTF) que la recourante a, pendant une période cumulée de sept ans et trois mois, employé quatorze travailleurs étrangers ne disposant d'aucune autorisation de travail en Suisse au sens de l'art. 117 al. 1 LEI. B.________ a été condamné à deux reprises - et donc de manière répétée - en sa qualité d'associé gérant, puis d'administrateur président de la recourante pour ces infractions. Ces condamnations des 30 mai et 13 décembre 2023 sont entrées en force. Compte tenu de la formulation alternative de l'art. 13 al. 1 LTN, ces condamnations répètées suffisent à la réalisation des conditions requises pour le prononcé de la sanction prévue à l'art. 13 al. 1 LTF, même si eu égard au nombre d'employés concernés et de la longue durée du travail au noir, le caractère important du manquement est aussi réalisé.
Dans ces conditions, l'Office cantonal pouvait donc prononcer une décision d'exclusion des futurs marchés publics. Reste à examiner le bien-fondé de la sanction d'exclusion pour une durée de douze mois infligée à la recourante.

5.

La recourante, invoquant les art. 5 al. 2, 27 et 36 Cst., se plaint d'une atteinte disproportionnée à sa liberté économique. Elle fait également grief à la Cour de justice d'avoir violé son pouvoir d'appréciation en confirmant la proportionnalité de la sanction infligée.

5.1. Invocable tant par les personnes physiques que morales, la liberté économique (art. 27 Cst.) protège toute activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la production d'un gain ou d'un revenu (ATF 143 II 598 consid. 5.1; 143 I 403 consid. 5.6.1).
Comme tout droit fondamental, la liberté économique peut être restreinte aux conditions de l'art. 36 Cst. Selon cette disposition, toute restriction d'un droit fondamental doit reposer sur une base légale (al. 1), être justifiée par un intérêt public prépondérant (al. 2) et respecter le principe de proportionnalité (al. 3). Ce dernier exige qu'une mesure soit apte à produire les résultats escomptés (règle de l'aptitude), que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins incisive (règle de la nécessité), et interdit toute limitation des droits individuels allant au-delà du but visé et exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (principe de la proportionnalité au sens étroit) (cf. ATF 149 I 191 consid. 6 et 7.2).
Lorsque la violation du principe de la proportionnalité est alléguée, comme en l'espèce, en lien avec un droit fondamental, le grief est examiné à l'aune de l'art. 36 al. 3 Cst., et pas de l'art. 5 al. 2 Cst. (cf. ATF 148 II 475 consid. 5; 143 I 37 consid. 7.5; 138 I 378 consid. 8.2).

5.2. En l'occurrence, la mesure d'exclusion de la procédure d'attribution des futurs marchés publics visant la recourante repose sur l'art. 13 al. 1 LTN, si bien qu'il y a lieu d'admettre que la condition de la base légale suffisante est remplie, ce que la recourante ne remet à juste titre pas en cause. Il en va de même de celle de l'intérêt public, à savoir la dissuasion du travail au noir, dans le but de lutter efficacement contre celui-ci (cf. art. 1 LTN; FF 2002 3371 ch. 1.2.4 et 1.2.4.1.1).
Reste la proportionnalité de la mesure attaquée.

5.3. Sous l'angle de la proportionnalité, il est manifeste que la sanction frappant la recourante est apte à produire l'effet dissuasif recherché par la LTN, dans la mesure où l'exclusion temporaire d'un employeur - qui a, en l'espèce, été condamné définitivement pour non-respect de ses obligations en matière d'emploi d'étrangers au sens de l'art. 117 al. 1 LEI - de la procédure d'attribution des futurs marchés publics est propre à décourager celui-ci d'avoir recours, à l'avenir, au travail au noir. La recourante ne le conteste pas, et elle ne prétend pas non plus qu'une mesure moins incisive serait envisageable. En définitive, la seule critique que soulève la recourante a trait à la pesée des intérêts en présence, et donc à la proportionnalité au sens étroit de la mesure litigieuse, ce qu'il convient d'examiner ci-dessous.

5.4. La recourante fait grief à la Cour de justice d'avoir fixé la durée de la sanction, soit douze mois d'exclusion des futurs marchés publics, sur la seule base des infractions à la LEI qu'elle avait commises, sans tenir compte du fait que les marchés publics représentaient environ 30% de son chiffre d'affaires et constituaient ainsi un élément essentiel de sa stratégie de développement.

5.4.1. L'autorité cantonale compétente au sens de l'art. 13 al. 1 LTN dispose d'un large pouvoir d'appréciation dans la fixation de la quotité de la mesure d'exclusion des marchés publics (cf. GUERRIC RIEDI, op. cit., p. 337). Toutefois, pour apprécier le caractère proportionné de la sanction, il faut tenir compte de l'objectif visé par l'art. 13 al. 1 LTN. Or, il ressort du Message relatif à la LTN que le Conseil fédéral, en introduisant dans le cadre de ladite loi une telle mesure, entendait souligner la gravité de l'infraction du travail au noir. Il en espérait qu'en pratique les autorités judiciaires infligeraient ainsi des peines "plus en adéquation avec la gravité réelle des infractions commises", afin que la sanction ait l'effet dissuasif souhaité. Le but était ainsi de faire en sorte que le travail au noir ne soit pas profitable (cf. FF 2002 3371 ch. 1.2.4). Dans ce sens, le prononcé de la mesure d'exclusion devait se baser sur les décisions définitives communiquées par les autorités compétentes, étant précisé que la durée de l'exclusion dépendrait "évidemment de la gravité des infractions constatées" (cf. FF 2002 3371 ch. 1.2.4.1.4). La gravité intrinsèque des infractions à la législation sur les assurances sociales ou les étrangers commises doit ainsi être comprise comme un critère important influençant la durée de l'exclusion prononcée.

5.4.2. Chargé de vérifier si la sanction prononcée reste dans les limites de l'appréciation laissée aux autorités précédentes, le Tribunal fédéral se limite à vérifier qu'il n'y a pas eu d'excès ou d'abus du pouvoir d'appréciation (cf. ATF 140 I 257 consid. 6.3.1 et les arrêts cités). Il y a en particulier abus du pouvoir d'appréciation lorsque l'autorité se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou lorsqu'elle viole des principes généraux du droit tels que l'interdiction de l'arbitraire, l'inégalité de traitement, le principe de la bonne foi et celui de la proportionnalité (cf. ATF 145 I 52 consid. 5.3; 140 I 257 consid. 6.3.1).

5.4.3. En l'occurrence, dans l'arrêt attaqué, la Cour de justice a retenu qu'au regard de la gravité des infractions à la LEI commises, tant au vu de la quantité - quatorze - de travailleurs étrangers employés sans autorisation qu'eu égard à la période cumulée de sept ans et trois mois et demi du travail au noir, la durée de la sanction fixée par l'Office cantonal ne contrevenait pas au principe de la proportionnalité. Quant aux efforts de réorganisation que la recourante avait postérieurement adoptés pour éviter de nouvelles infractions à la LEI, ils ne permettaient pas de minimiser les infractions commises de manière à faire apparaître la sanction comme étant disproportionnée.
Pour le surplus, dans leur examen de la sanction litigieuse, les juges précédents ont également tenu compte en faveur de la recourante de l'absence d'antécédents de la recourante, du paiement des charges sociales aux travailleurs au noir concernés et de la bonne collaboration de l'intéressée avec l'Office cantonal. Les juges ont toutefois considéré que ces éléments ne permettaient pas de tenir la durée de la sanction infligée, qualifiée d'ailleurs de "plutôt clémente", pour disproportionnée. Enfin, la Cour de justice a retenu que l'importance des marchés publics pour le chiffre d'affaires de l'intéressée ne suffisait pas à faire prévaloir l'intérêt privé de la société sur l'intérêt public important de lutte contre le travail au noir, ce d'autant moins que la mesure devait par nature exercer un effet punitif et que la recourante devait ainsi accepter de diversifier ou de réduire son activité en raison de la faute commise.

5.4.4. Le raisonnement de la Cour de justice ne prête pas le flanc à la critique et ne trahit aucun abus du pouvoir d'appréciation.
Comme on l'a vu (cf. supra consid. 5.4.1), le critère essentiel pour la fixation de la durée de l'exclusion des marchés publics est la gravité des infractions commises par l'employeur. Sur cette base, et compte tenu du nombre de personnes employées sans autorisation de travail et de la durée cumulée durant laquelle la législation sur les étrangers n'a pas été respectée par la recourante, la sanction infligée reste dans la fourchette inférieure de la durée maximale de cinq ans prévue par l'art. 13 al. 1 LTN et tient ainsi compte des éléments en faveur de la recourante mentionnés précédemment.
Les autres éléments que la Cour de justice a pris en compte dans son examen et que la recourante lui reproche, dans une argumentation à la limite de la témérité, d'avoir passés sous silence, ne sont pas propres à démontrer une violation de la proportionnalité. En particulier, en tant que la recourante se plaint des effets de la mesure litigieuse sur son chiffre d'affaires, il sied de rappeler que l'art. 13 LTN vise à faire en sorte que le travail au noir ne soit pas profitable, en produisant un effet réellement dissuasif sur l'employeur qui a, comme en l'espèce, été condamné pour un cas important et répété de travail au noir. Dans ce contexte, il est vrai que la perte financière que représente pour l'employeur l'exclusion des futurs marchés publics doit demeurer proportionnée à la faute qu'il a commise. Or, en l'espèce, si la sanction infligée à la recourante aura certes un effet indéniable sur son chiffre d'affaire, il n'en demeure pas moins que la durée de la mesure d'exclusion, limitée à douze mois, reste dans un rapport raisonnable avec la gravité réelle des infractions constatées et ne va pas au-delà du but d'intérêt public visé, à savoir la dissuasion effective du recours au travail au noir.

5.5. Au regard de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce, il convient de retenir que l'exclusion de la recourante de la procédure d'attribution des futurs marchés publics pendant une durée de douze mois ne contrevient pas à l'art. 27 Cst. en lien avec l'art. 36 Cst.
Mal fondé, le grief tiré de la violation de la liberté économique doit par conséquent être rejeté.

6.

Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours. Succombant, la recourante doit supporter les frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF). Il n'est pas alloué de dépens (art. 68 al. 3 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :

1.

Le recours est rejeté.

2.

Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge de la recourante.

3.

Le présent arrêt est communiqué au mandataire de la recourante, à l'autorité intimée, à la Cour de justice du canton de Genève, Chambre administrative, 1ère section, et au Secrétariat d'État à l'économie.

Lausanne, le 20 août 2025

Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse

La Présidente : F. Aubry Girardin

Le Greffier : H. Rastorfer