Art. 89 al. 1 and 108 al. 1 let. a LTF; admissibility of an appeal against an expired general decision. An appellant must maintain a current, direct and practical interest at the time of filing and judgment. Exceptionally, the absence of current interest may be disregarded only if the contested measure is capable of repetition, review is likely to evade judicial scrutiny, and the issue raises a sufficiently important question of principle. Where the Federal Supreme Court has already settled the same legal questions, no such public interest exists. If current interest is lacking already at filing, the appeal is inadmissible in the simplified procedure.
2C_268/2022
Arrêt du 18 avril 2023
IIe Cour de droit public
Composition
Mme la Juge fédérale Aubry Girardin, Présidente.
Greffière : Mme Kleber.
Participants à la procédure
contre
Direction de la formation et des affaires culturelles, rue de l'Hôpital 1, 1700 Fribourg.
Objet
Obligation du port du masque en 5e année d'école obligatoire;
recours contre l'arrêt du Tribunal cantonal du canton de Fribourg, IIIe Cour administrative, du 25 février 2022 (603 2022 7).
Le 6 janvier 2022, le Service de l'enseignement obligatoire de langue française, au nom de la Direction de l'instruction publique, de la culture et du sport du canton de Fribourg (depuis le 1er février 2022: Direction de la formation et des affaires culturelles; ci-après: la Direction de la formation) a émis une directive adressée aux parents des élèves de l'école obligatoire du canton de Fribourg, portant notamment sur diverses mesures temporaires pour endiguer la propagation du coronavirus dans l'école obligatoire "1H à 11H" (années selon le système Harmos), dont l'obligation du port du masque à l'intérieur des bâtiments pour les élèves à partir de la "5H" (5e année, à partir de 8 ans) et pour l'ensemble du personnel scolaire "1H-11H". Il était indiqué que la mesure serait en vigueur du 10 au 28 janvier 2022, puis serait réévaluée au regard de l'évolution de la situation épidémiologique.
Le 17 janvier 2022, H.________, agissant au nom de ses deux enfants, ainsi que 64 autres parents, ont déposé un recours contre la directive du 6 janvier 2022 auprès de la IIIe Cour administrative du Tribunal cantonal du canton de Fribourg (ci-après: le Tribunal cantonal). En substance, ils ont fait valoir que le port obligatoire du masque pour des élèves de moins de 12 ans ne reposait pas sur une base légale suffisante et était une mesure disproportionnée.
La directive n'a pas été reconduite au-delà du 28 janvier 2022.
Par arrêt du 25 février 2022, le Tribunal cantonal a rejeté le recours.
Contre l'arrêt du 25 février 2022, plusieurs élèves agissant par leurs parents, à savoir A.________ par sa mère B.________, C.________ par sa mère D.________, E.________ et G.________ par leur mère F.________, ainsi que I.________ et K.________ par leur mère J.________ forment un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral. Les recourants concluent, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de l'arrêt attaqué et, principalement, à l'annulation de la directive du 6 janvier 2022, ainsi que, subsidiairement, au renvoi de la cause au Tribunal cantonal pour nouvelle décision au sens des considérants.
Le Tribunal cantonal renvoie aux considérants de son arrêt et conclut au rejet du recours. La Direction de la formation et l'Office fédéral de la santé publique renoncent à déposer une réponse.
Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (art. 29 al. 1 LTF) et contrôle librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 147 I 268 consid. 1).
4.1. L'arrêt entrepris confirme une directive par laquelle la Direction de la formation a ordonné, du 10 au 28 janvier 2022, l'obligation du port du masque à l'intérieur des bâtiments notamment pour les élèves à partir de la 5e année Harmos. Cette directive régit une situation déterminée tout en s'adressant, à l'instar d'une norme légale, à un nombre important de personnes qui ne sont individuellement pas déterminées. Elle peut être appliquée et exécutée sans autre mesure concrète d'une autorité, de sorte qu'elle remplit les conditions d'une décision générale (ATF 134 II 272 consid. 3.2; arrêts 2C_429/2021 du 16 décembre 2021 consid. 1.1; 2C_589/2016 du 8 mars 2017 consid. 6.2.2). L'arrêt entrepris, en tant qu'il a été prononcé sur recours contre cette décision générale, revêt les caractéristiques d'une décision attaquable au sens de l'art. 82 let. a LTF. Rendu en dernière instance cantonale par un tribunal supérieur (art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF) et ne tombant sous le coup d'aucune des exceptions de l'art. 83 LTF, il peut en principe faire l'objet d'un recours en matière de droit public (arrêt 2C_429/2021 du 16 décembre 2021 consid. 1.1).
4.2. Selon l'art. 89 al. 1 LTF, a qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire (let. a), est particulièrement atteint par la décision attaquée (let. b) et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (let. c). Cet intérêt, qui doit être direct et concret (sur ces notions, cf. ATF 143 II 506 consid. 5.1 et les arrêts cités), doit également être actuel et exister tant au moment du dépôt du recours qu'au moment où l'arrêt est rendu (cf. ATF 142 I 135 consid. 1.3.1 et les arrêts cités). Si l'intérêt actuel n'existe plus au moment du dépôt du recours, celui-ci est déclaré irrecevable. Lorsque cet intérêt disparaît durant la procédure, la cause est rayée du rôle comme devenue sans objet (cf. ATF 142 I 135 consid. 1.3.1).
Il y a lieu de faire exceptionnellement abstraction de l'exigence d'un intérêt public lorsque la contestation peut se reproduire en tout temps dans des circonstances identiques ou analogues, que sa nature ne permet pas de la trancher avant qu'elle ne perde son actualité et que, en raison de sa portée de principe, il existe un intérêt public suffisamment important à la solution de la question litigieuse (ATF 146 II 335 consid. 1.3).
4.3. En l'occurrence, la mesure litigieuse a été en vigueur du 10 au 28 janvier 2022. Les recourants n'avaient donc déjà plus d'intérêt actuel lorsqu'ils ont formé le 4 avril 2022 leur recours au Tribunal fédéral. Il sied d'examiner si les conditions pour renoncer à cette exigence sont réunies.
4.4. Les recourants relèvent, à raison, qu'une nouvelle mesure pourrait être prononcée en cas d'apparition d'un nouveau variant du coronavirus et qu'un contrôle judiciaire est rendu compliqué dans ce type d'affaires par la durée de validité limitée des mesures prises. Il s'agit des deux premières conditions pour renoncer à l'exigence d'un intérêt actuel. Il faut toutefois encore que les questions soumises aient une portée de principe et qu'il existe un intérêt public suffisamment important à leur solution.
Dans deux arrêts du 23 novembre 2021 (arrêts 2C_183/2021, en partie publié aux ATF 148 I 89, et 2C_228/2021), le Tribunal fédéral s'est prononcé en détails sur la question du port obligatoire du masque pour les élèves à partir de la 5e année d'école obligatoire, à l'aune des art. 10 al. 2, 11 et 36 Cst. Il a en particulier souligné que l'art. 40 de la loi fédérale du 28 septembre 2012 sur la lutte contre les maladies transmissibles de l'homme (loi sur les épidémies, LEp; RS 818.101) constituait une base légale suffisante pour imposer cette obligation (arrêt 2C_228/2021 consid. 3.5), que cette mesure poursuivait un objectif d'intérêt public et qu'elle était justifiée, ainsi que proportionnée au vu des incertitudes qui existaient au moment déterminant sur la dangerosité des nouveaux variants et compte tenu du pouvoir d'appréciation dont disposaient les autorités (arrêts 2C_183/2021 consid. 5 à 7 et 2C_228/2021 consid. 4 à 6).
En l'espèce, les recourants ne font valoir aucun argument matériel qui n'aurait pas déjà été examiné par le Tribunal fédéral et qui revêtirait partant une portée de principe. En effet, ils se plaignent que l'obligation du port du masque à l'école obligatoire pour les enfants dès la 5e année a porté atteinte à la liberté personnelle (art. 10 al. 2 Cst.) et au développement de ceux-ci (art. 11 Cst. en lien avec l'art. 3 de la Convention du 20 novembre 1989 sur les droits de l'enfant [RS 0.107]), ce qui correspond aux griefs traités dans les affaires susmentionnées. En substance, ils allèguent que l'art. 40 LEp ne constituait pas une base légale suffisante pour imposer l'obligation du port du masque et que la mesure était en tout état disproportionnée, objections que le Tribunal fédéral a déjà examinées. Les recourants invoquent certes aussi l'art. 8 CEDH, mais leur grief n'a pas de portée propre par rapport à celui tiré de la violation de l'art. 10 al. 2 Cst.
La seule différence entre le présent cas et les affaires traitées par le Tribunal fédéral est que la directive querellée était en vigueur en janvier 2022, alors que le Tribunal fédéral a examiné des mesures adoptées en février 2021. On ne voit toutefois pas, et les recourants ne le démontrent pas non plus, dans quelle mesure la situation de départ au moment déterminant en l'espèce, à savoir janvier 2022, nécessiterait une nouvelle appréciation de la part du Tribunal fédéral sous l'angle de la proportionnalité, compte tenu des incertitudes qui régnaient en janvier 2022 s'agissant de la dangerosité du variant Omicron qui sévissait alors (cf., dans la même sens à propos de mesures prise en décembre 2021, arrêt 2C_83/2022 du 12 mai 2022 consid. 1.4.3).
4.5. En définitive, il n'y a en l'espèce pas (plus) d'intérêt public suffisamment important à la résolution du litige pour qu'il soit renoncé à l'exigence d'un intérêt actuel, car les questions posées ont déjà été traitées par le Tribunal fédéral (cf. dans le même sens à propos de l'obligation du masque à l'école obligatoire: arrêts 2C_358/2022 du 22 août 2022 consid. 4.2.4; 2C_220/2022 du 8 août 2022 consid. 3.3.4 et 3.4; 2C_83/2022 du 12 mai 2022 consid. 1.4.3; 2C_1032/2021 du 14 mars 2022 consid. 1.2). Comme l'intérêt actuel faisait déjà défaut au moment du dépôt du recours, celui-ci doit être déclaré irrecevable, selon la procédure simplifiée de l'art. 108 al. 1 let. a LTF.
Les représentantes légales au sens de l'art. 304 al. 1 CC des recourants supporteront les frais judiciaires, solidairement entre elles (art. 66 al. 1 et 5 LTF; arrêt 2C_932/2021 du 12 mai 2022 consid. 3.2). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens (art. 68 al. 1 et 3 LTF).
Le recours est irrecevable.
Les frais judiciaires, arrêtés à 3'000 fr., sont mis à la charge des représentantes des recourants, solidairement entre elles.
Le présent arrêt est communiqué à la mandataire des recourants, à la Direction de la formation et des affaires culturelles, au Tribunal cantonal du canton de Fribourg, IIIe Cour administrative, et à l'Office fédéral de la santé publique.
Lausanne, le 18 avril 2023
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente : F. Aubry Girardin
La Greffière : E. Kleber