2C_270/2011
{T 0/2}
Arrêt du 20 avril 2011
IIe Cour de droit public
Composition
MM. et Mme les Juges Zünd, Président,
Aubry Girardin et Stadelmann.
Greffier: M. Dubey.
Participants à la procédure
X.________, recourant,
contre
Service de la population et des migrants du canton de Fribourg, Les Portes-de-Fribourg, route d'Englisberg 9-11, 1763 Granges-Paccot.
Objet
Détention en vue de renvoi,
recours contre l'ordonnance du Tribunal des mesures de contrainte du canton de Fribourg du 24 février 2011.
Faits:
A.
Par décision du 24 février 2011, le Service de la population et des migrants du canton de Fribourg a placé en détention immédiate X.________, ressortissant Kosovar, la décision de renvoi de Suisse ayant été prononcée le 20 août 2009.
B.
Par ordonnance du 26 février 2011, le Tribunal de mesures de contrainte du canton de Fribourg a confirmé le maintien en détention en vue du renvoi de X.________, en raison du refus réitéré de ce dernier de quitter la Suisse volontairement.
C.
Sur l'ordonnance du 24 février 2011, X.________ apposé le texte suivant: "Rejeté, Je crois en justice. Un jour, le racisme va prendre fin. Monsieur le Juge, vous avez violé la loi, en soutenant le crime. Stop le racisme et retour à la justice." Par courrier du 21 mars 2011, l'ancien mandataire de X.________ a informé le Tribunal des mesures de contrainte que ce texte devait être considéré comme un recours. Ce dernier l'a transmis au Tribunal fédéral comme objet de sa compétence.
D.
Par courrier du 4 avril 2011, le Tribunal fédéral a demandé à la Direction de la sécurité et de la justice, au Tribunal cantonal et au Tribunal des mesures de contrainte du canton de Fribourg de déposer des observations sur la qualité de tribunal supérieur du Tribunal des mesures de contrainte du canton de Fribourg.
Il n'a pas été ordonné d'autre échange d'écritures.
Considérant en droit:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (art. 29 LTF), ainsi que la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 136 II 101 consid. 1 p. 103).
2.
Selon l'art. 86 al. 2 LTF, les cantons instituent des tribunaux supérieurs qui statuent comme autorités précédant immédiatement le Tribunal fédéral, sauf dans les cas où une autre loi fédérale prévoit qu'une décision d'une autre autorité judiciaire peut faire l'objet d'un recours devant le Tribunal fédéral. Cette exception n'est pas réalisée en l'espèce.
Par tribunal supérieur, la jurisprudence entend une autorité judiciaire cantonale dont les décisions ne sont pas susceptibles d'un recours ordinaire sur le plan cantonal dans tous les domaines ressortant de sa compétence (arrêt 2C_557/2009 du 26 avril 2010 consid. 3); il faut également que l'autorité soit compétente en la matière pour tout le canton et qu'elle ne dépende pas du point de vue hiérarchique d'une autre autorité judiciaire cantonale (ATF 135 II 94 consid. 4.1 p. 97 s.; 134 I 125 consid. 3.5 p. 135). Si le droit cantonal n'institue qu'une seule instance judiciaire - l'art. 86 al. 2 LTF n'imposant pas la double instance de recours dans les causes de droit public (ATF 135 II 94 consid. 4.1 p. 97) -, celle-ci pourra être considérée comme un tribunal supérieur, à la condition qu'elle réponde aux exigences d'indépendance requises d'une autorité judiciaire supérieure et qu'elle ait le pouvoir d'examiner librement les faits et d'appliquer d'office le droit déterminant conformément à l'art. 110 LTF (ATF 136 II 470 consid. 1.1 p. 472 ss; 136 II 233 consid. 2.1 p. 234 s., voir aussi 2C_755/2010 du 10 décembre 2010 consid. 2.2.2).
3.
Pour que le présent recours soit recevable, il faut donc que le Tribunal des mesures de contrainte puisse être qualifié de tribunal supérieur au sens de la jurisprudence.
3.1 L'art. 3 al. 2 let. c de la loi du 31 mai 2010 sur la justice du canton de Fribourg (LJ/FR; RSFR 130.1, en vigueur depuis le 1er janvier 2011, cf. art. 173 LJ/FR) institue un Tribunal des mesures de contrainte dont le statut et le ressort - cantonal - pour ses attributions en matière de procédure pénale (art. 18 CPP et 7 al. 1 let. a PPMin ) sont fixés à l'art. 72 LJ/FR. Indépendamment de ses attributions en matière de procédure pénale, le Tribunal des mesures de contrainte statue, en qualité d'instance cantonale unique, également sur les mesures de contrainte dans le domaine du droit des étrangers si la cause doit être jugée par une autorité judiciaire (art. 74 LJ/FR).
Il apparaît que le Tribunal des mesures de contrainte du canton de Fribourg est une instance cantonale unique en matière de droit des étrangers. En revanche, en matière de procédure pénale, les actes de procédure et les décisions non sujettes à appel rendues par le Tri- bunal des mesures de contrainte (art. 20 al. 1 let. c CPP) peuvent faire l'objet d'un recours sur lequel statue la Chambre pénale du Tribunal cantonal. En matière de procédure pénale, le Tribunal des mesures de contrainte du canton de Fribourg n'est par conséquent pas un tribunal supérieur. La jurisprudence exigeant que les décisions d'un tribunal supérieur ne soient susceptibles d'aucun recours ordinaire sur le plan cantonal dans tous les domaines ressortissant de sa compétence, l'ordonnance attaquée n'émane pas d'une autorité judiciaire pouvant être qualifiée de supérieure au sens de l'art. 86 al. 2 LTF.
Pour ce motif, le recours en matière de droit public est irrecevable (cf. ATF 135 II 94 consid. 6.4 p. 104), sans qu'il soit au surplus nécessaire d'examiner si les autres conditions de recevabilité sont réunies.
3.2 Portant sur une cause sujette à recours en matière de droit public qui ne tombe pas sous le coup des exceptions prévues à l'art. 83 LTF l'ordonnance attaquée, qui n'émane pas d'une autorité judiciaire supérieure, doit pouvoir faire l'objet d'un recours sur le plan cantonal. L'autorité finale qui statuera devra être un tribunal supérieur au sens de l'art. 86 al. 2 LTF.
3.3 Lorsqu'il parvient à déterminer l'autorité judiciaire cantonale compétente, le Tribunal fédéral lui transmet directement la cause pour qu'elle statue sur le recours (ATF 136 I 42 consid. 2 p. 47 s.).
Dans le canton de Fribourg, c'est le Tribunal cantonal qui juge en dernière instance cantonale les contestations administratives que la loi ne place pas dans la compétence définitive d'une autre autorité (art. 87 al. 1 LJ/FR). Il doit en aller de même en l'espèce. Cette solution, du reste, prévalait déjà avant l'entrée en vigueur de la loi sur la justice. En effet, l'art. 4 de la loi du 13 novembre 2007 d'application de la loi fédérale sur les étrangers du canton de Fribourg (LALEtr; dans sa version en vigueur de 1er janvier 2008 au 31 décembre 2010) plaçait dans la compétence définitive du président ou de la présidente de la Cour du Tribunal cantonal en charge du droit des étrangers, ou de son remplaçant ou de sa remplaçante, notamment, l'examen de la légalité et de l'adéquation de la détention, l'examen de la légalité de la rétention, la prolongation de la détention en vue du renvoi ou de l'expulsion ou de la détention pour insoumission, les demandes de levée de détention. Par conséquent, la présente cause est renvoyée au Tribunal cantonal du canton de Fribourg qui répond aux exigences de l'art. 86 al. 2 LTF, à charge pour lui de se prononcer sur le recours déposé par X.________ contre l'ordonnance du 26 février 2011.
4.
Le recours étant déclaré irrecevable en raison d'une situation procédurale insuffisante sur le plan cantonal, il n'est pas perçu de frais. Succombant, le recourant n'a pas droit à des dépens (cf. art. 68 al. 1 LTF).
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours, considéré comme recours en matière de droit public, est irrecevable.
2.
La cause est transmise au Tribunal cantonal du canton de Fribourg comme objet de sa compétence.
3.
Il n'est pas perçu de frais ni alloué de dépens.
4.
Le présent arrêt est communiqué au recourant, au Service de la popu- lation et des migrants, au Tribunal des mesures de contrainte et au Tribunal cantonal du canton de Fribourg, ainsi qu'à l'Office fédéral des migrations.
Lausanne, le 20 avril 2011
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Zünd Dubey