2C_289/2018
Arrêt du 5 avril 2018
IIe Cour de droit public
Composition
M. le Juge fédéral Seiler, Président,
Greffier : M. Dubey.
Participants à la procédure
contre
Service de la population du canton de Vaud,
Objet
Refus d'entrer en matière sur une demande d'autorisation de séjour, respectivement d'admission provisoire,
recours contre l'arrêt du Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public, du 23 février 2018 (PE.2017.0375).
Par décision du 31 juillet 2014, le Secrétariat d'Etat aux migrations a rejeté la demande d'asile de A.X.________ et B.X.________ et de leurs enfants communs mineurs C.X.________ et D.X.________, tous ressortissants de Biélorussie, et prononcé un délai de départ au 25 septembre 2014.
Par mémoire du 5 novembre 2015, les intéressés ont déposé un recours auprès du Tribunal administratif fédéral contre la décision de rejet d'une deuxième demande de réexamen de la décision du 31 juillet 2014. La demande d'effet suspensif respectivement de mesures provisionnelles a été rejetée par décision du 12 novembre 2015. La cause est encore pendante.
A.X.________ a été condamné à six reprises par ordonnances pénales pour vol et tentative de vol entre le 6 février 2013 et le 23 juillet 2015.
Du 27 janvier 2017 au 26 juin 2017, A.X.________ a été mis en détention en vue de renvoi puis assigné à résidence. Le 27 juin 2017, les intéressés ont refusé de prendre l'avion pour la Biélorussie.
Par décision du 30 juin 2017, en application des art. 14 al. 1 et 46 al. 2 LAsi ainsi que 17 al. 1 OERE, le Service de la population du canton de Vaud n'est pas entré en matière sur une demande d'octroi d'une autorisation de séjour respectivement d'admission provisoire déposée par les intéressés.
Par arrêt du 23 février 2018, laissant la question de la qualité pour recourir ouverte, le Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours que les intéressés avaient déposé contre la décision rendue le 30 juin 2017 par le Service de la population du canton de Vaud. Les conditions de l'art. 14 al. 1 LAsi n'étaient pas réunies puisque les intéressés ne disposaient pas déjà d'une autorisation de séjour. Ils ne pouvaient pas recourir contre le refus de l'autorité cantonale de soumettre leur cas au Secrétariat d'Etat aux migrations (ATF 137 I 128). Enfin, après un examen minutieux de la situation globale des intéressés (séjours légal trop bref, méconnaissance de la langue pour les parents, intégration sociale déficiente, condamnations pénales, jeune âge des enfants), il est arrivé à la conclusion que l'art. 8 CEDH ne leur garantissait pas un droit manifeste (art. 14 al. 1 LAsi) à la protection de la vie privée et partant un droit de séjour en Suisse.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A.X.________ et B.X.________ et de leurs enfants, C.X.________ et D.X.________, demandent au Tribunal fédéral d'annuler les chiffres I à III de l'arrêt rendu le 23 février 2018 et de les mettre au bénéfice d'une autorisation de séjour, subsidiairement au bénéfice d'une autorisation provisoire. Ils demandent de manière superprovisionnelle et provisionnelle à ce que l'exécution du renvoi soit suspendue. Ils sollicitent le bénéfice de l'assistance judiciaire et la nomination d'un défenseur d'office. Ils se plaignent de la violation de l'art. 8 CEDH, des art. 3 par. 1, 6 et 9 CDE et 14 al. 1 LAsi. Enfin ils dénoncent un retard injustifié de la part du Tribunal administratif fédéral dans le traitement du recours déposé le le 5 novembre 2015.
Le choix de la voie de droit dépend du litige sur le fond, même si la décision attaquée repose exclusivement sur le droit de procédure. La présente procédure a pour toile de fond la loi sur l'asile et la loi sur les étrangers, la recevabilité doit donc être examinée sous l'angle des art. 82 ss LTF qui régissent le recours en matière de droit public (ATF 137 I 128 consid. 2 p. 129).
Le recours est irrecevable contre les décisions en matière d'asile qui ont été rendues par le Tribunal administratif fédéral, sauf celles qui concernent des personnes visées par une demande d'extradition déposée par l'Etat dont ces personnes cherchent à se protéger (art. 83 let. d ch. 1 LTF). La voie de recours contre le refus de rendre une décision ou un retard injustifié (art. 94 LTF) est déterminée par le litige principal (principe de l'unité de la procédure; cf. ATF 135 I 265 consid. 1.2 p. 269; 137 III 261 consid. 1.4 p. 264). Le recours constitutionnel subsidiaire n'est pas ouvert contre les décisions du Tribunal administratif fédéral (art. 113 LTF a contrario).
Il s'ensuit que le grief de retard injustifié dont se plaignent les recourants à l'encontre du Tribunal administratif fédéral en matière d'asile ne peut pas être examiné par le Tribunal fédéral. Enfin les affirmations des recourants relatives aux persécutions et aux menaces dont ils feraient l'objet en Biélorussie ne peuvent être examinées par le Tribunal fédéral puisqu'il s'agit de circonstances qui relèvent précisément de la procédure d'asile (mémoire de recours, p. 5, 7s 10 et 12).
7.1. Le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions en matière d'asile qui ont été rendues par une autorité cantonale précédente et dont l'objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit (art. 83 let. d ch. 2 LTF). Il l'est également contre les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit (art. 83 let. c ch. 2 LTF) et celles qui concernent l'admission provisoire (art. 83 let. ch. 3 LTF).
7.2. La conclusion subsidiaire des recourants tendant à ce qu'ils soient admis provisoirement à rester en Suisse (art. 83 al. 1 LEtr) est irrecevable en application de l'art. 83 let. c ch. 3 LTF. Les allégations des recourants relatives à leur état de santé ne peuvent par conséquent pas être examinées. A cela s'ajoute que les documents et certificats produits pour la première fois devant le Tribunal fédéral sont irrecevables (art. 99 al. 1 LTF).
7.3. A bon droit, eu égard aux circonstances décrites par l'instance précédente dans l'arrêt attaqué, en particulier, eu égard à leur séjour illégal depuis le refus de leur demande d'asile en 2014, les recourants n'invoquent ni ne motivent une violation de la vie privée garantie par l'art. 8 CEDH.
7.4. Les recourants ne peuvent d'emblée pas non plus se prévaloir du droit à la vie de famille de l'art. 8 CEDH pour obtenir une autorisation de séjour en Suisse, puisqu'aucun d'eux ne dispose d'un droit de séjour durable en Suisse (ATF 139 I 330 consid. 2.1 p. 335 s.; 135 I 143 consid. 1.3.1 p. 145 s.; 130 II 281 consid. 3.1 p. 285 s.; 126 II 377 consid. 2b/cc p. 384; 119 Ib 91 consid. 1c p. 94).
7.5. Enfin, les recourants se prévalent en vain des art. 3, 6 et 9 CDE. De jurisprudence constante, en effet, le Tribunal fédéral a jugé que les dispositions de la convention ne confèrent aucune prétention directe à l'octroi d'une autorisation de séjour (ATF 139 I 315 consid. 2.4 p. 320 s.; 126 II 377 consid. 5 p. 391 s.; 124 II 361 consid. 3b p. 367).
8.1. La voie du recours en matière de droit public étant exclue, seul reste en principe ouvert le recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 LTF), du moment qu'il est dirigé contre une décision finale (art. 90 et 117 LTF) rendue par une autorité judiciaire supérieure statuant en dernière instance cantonale (art. 86 et 114 LTF) pour violation des droits constitutionnels.
8.2. La qualité pour former un recours constitutionnel subsidiaire suppose un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (art. 115 let. b LTF). Les recourants, qui ne peuvent se prévaloir ni de l'art. 8 CEDH ni des dispositions de la CDE ni invoquer de manière indépendante l'interdiction de l'arbitraire, n'ont pas une position juridique protégée leur conférant la qualité pour agir au fond sous cet angle (ATF 133 I 185).
8.3. Ils se plaignent de la violation de l'art. 14 LAsi mais n'invoquent ni ne motivent de violation des droits constitutionnels conformément aux exigences accrues de motivation des art. 106 al. 2 et 117 LTF. Au demeurant, comme ni le droit fédéral ni le droit international ne leur confèrent de droit à une autorisation de séjour (cf. ci-dessus consid. 7), le grief de violation de l'art 14 al. 1 LAsi aurait dû être rejeté. En effet, c'est à bon droit que l'instance précédente a confirmé la décision de non entrée en matière rendue par l'autorité intimée en application de l'art. 14 al. 1 LAsi.
Le recours est ainsi manifestement irrecevable (art. 108 al. 1 let. a LTF) et doit être traité selon la procédure simplifiée de l'art. 108 LTF, sans qu'il y ait lieu d'ordonner un échange d'écritures. Les requêtes de mesures surperprovisionnelles et provisionnelles sont devenues sans objet. Le recours étant d'emblée dénué de chance de succès, la requête d'assistance judiciaire et de nomination d'un défenseur d'office est rejetée (art. 64 al. 1 LTF). Il se justifie de ne pas percevoir de frais de justice (art. 66 al. 1 LTF).
Le recours est irrecevable.
La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
Il n'est pas perçu de frais de justice.
Le présent arrêt est communiqué au mandataire des recourants, au Service de la population du canton de Vaud, au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations.
Lausanne, le 5 avril 2018
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Seiler
Le Greffier : Dubey