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2C_30/2009
Arrêt du 26 mars 2009
IIe Cour de droit public
Composition
MM. et Mme les Juges Müller, Président,
Aubry Girardin et Donzallaz.
Greffier: M. Dubey.
Parties
X.________,
recourant, représenté par Me Marc Hassberger, avocat,
contre
Office cantonal de la population du canton de Genève, route de Chancy 88, case postale 2652, 1211 Genève 2.
Objet
Refus de renouvellement d'une autorisation de séjour,
recours en matière de droit public contre la décision de la Commission cantonale de recours de police des étrangers du canton de Genève du 4 novembre 2008.
Faits:
A.
X.________ est né en Somalie en 1978. Ses parents sont séparés. Il est arrivé en Suisse avec sa mère le 10 octobre 1994. Sa demande d'asile a été rejetée le 24 novembre 1994. Il a été mis au bénéfice d'une admission provisoire. Après avoir appris le français à l'école pendant une année, il a cessé toute formation depuis l'âge de 17 ans.
Il a fait l'objet d'une première série de condamnations:
En septembre 1999, à sa sortie de A.________, où il avait entrepris une formation de menuisier, il a alterné emplois de courtes durées et périodes de chômage.
Par décision du 13 décembre 2000, l'Office fédéral des réfugiés (devenu l'Office fédéral des migrations) a prononcé la levée de l'admission provisoire de X.________. Cette décision est entrée en force. L'intéressé a indiqué qu'il entreprenait des démarches pour obtenir un passeport somalien.
B.
Le 23 avril 2002, Y.________, de nationalité suisse, a donné naissance à un garçon nommé Z.________ que X.________ a plus tard reconnu. Le 2 mai 2003, X.________ et Y.________ ont contracté mariage. Le second enfant du couple, prénommé B.________, est né à C.________ en 2003.
Le 1er décembre 2003, l'Office cantonal de la population a délivré à X.________ une autorisation de séjour au titre de regroupement familial, régulièrement renouvelée jusqu'au 22 mai 2005.
X.________ a fait l'objet d'une deuxième série de condamnations:
C.
Par décision du 1er février 2008, l'Office cantonal de la population a refusé de renouveler l'autorisation de séjour de X.________ en raison des nombreuses condamnations dont il avait fait l'objet, la dernière pour une tentative de meurtre, ainsi que de son absence d'intégration sociale et professionnelle. L'intérêt public à son éloignement de Suisse l'emportait sur la présence en Suisse de sa seule famille et de ses enfants, même s'il maintenait avec eux des relations étroites.
Par mémoire du 3 mars 2008, X.________ a interjeté recours contre cette décision.
D.
Par décision du 4 novembre 2008, la Commission cantonale de recours de police des étrangers du canton de Genève a rejeté le recours déposé par l'intéressé contre la décision rendue le 1er février 2008 par l'Office cantonal de la population. Son mariage avait été dissous avant d'avoir duré cinq ans. Ses relations avec ses enfants ne suffisaient pas à faire prévaloir son intérêt privé à rester en Suisse sur l'intérêt public à son éloignement dès lors que son comportement et les condamnations subies démontraient son incapacité à respecter l'ordre public.
E.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, X.________ demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler la décision rendue le 4 novembre 2008 par la Commission cantonale de recours et sollicite le renouvellement de son autorisation de séjour. Il dépose une demande d'assistance judiciaire et la nomination comme défenseur d'office de son mandataire. Il se plaint de la violation de l'art. 8 CEDH.
La Commission de recours et l'Office cantonal de la population ont renoncé à déposer des observations. L'Office fédéral des migrations conclut au rejet du recours.
Considérant en droit:
1.
La loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 1 p. 113) a été abrogée lors de l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2008, de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; loi sur les étrangers RS 142.20; cf. ch. I de l'annexe à l'art. 125 LEtr). Toutefois, comme la demande du recourant a été déposée avant l'entrée en vigueur de la nouvelle loi, elle est régie par l'ancien droit (art. 126 al. 1 LEtr).
2.
2.1 D'après l'art. 83 lettre c ch. 2 LTF, le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit.
2.2 Un étranger peut, selon les circonstances, se prévaloir du droit au respect de sa vie privée et familiale garanti par l'art. 8 par. 1 CEDH pour s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille. Encore faut-il, pour pouvoir invoquer cette disposition, que la relation entre l'étranger et une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse (nationalité suisse ou autorisation d'établissement) soit étroite et effective (ATF 130 II 281 consid. 3.1 p. 285; 129 II 193 consid. 5.3.1 p. 211). L'art. 8 CEDH s'applique lorsqu'un étranger fait valoir une relation intacte avec ses enfants bénéficiant du droit de résider en Suisse, même si ces derniers ne sont pas placés sous son autorité parentale ou sous sa garde du point de vue du droit de la famille (ATF 120 Ib 1 consid. 1d p. 3; 119 Ib 81 consid. 1c p. 84; 118 Ib 153 consid. 1c p. 157 et les références).
En l'espèce, les fils du recourant, qui sont mineurs et vivent aux côtés de leur mère, sont ressortissants suisses. Dans son arrêt, l'instance précédente a constaté que le recourant exerce un droit de visite sur ses fils. Dans la mesure où l'arrêt attaqué a des incidences sur ses relations personnelles avec ses fils, le recourant peut donc se prévaloir de l'art. 8 CEDH.
2.3 Déposé en temps utile et dans les formes prescrites par la loi par le destinataire de l'arrêt attaqué, le présent recours en matière de droit public est en principe recevable (cf. art. 82 ss LTF) en tant qu'il concerne le grief de violation de l'art. 8 CEDH (art. 95 let. b LTF).
3.
3.1 Le droit au respect de la vie privée et familiale garanti par l'art. 8 par. 1 CEDH n'est pas absolu. Une ingérence dans l'exercice de ce droit est possible selon l'art. 8 par. 2 CEDH, pour autant qu'elle soit prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui. La question de savoir si, dans un cas d'espèce, les autorités de police des étrangers sont tenues d'accorder une autorisation de séjour fondée sur l'art. 8 CEDH doit être résolue sur la base d'une pesée de tous les intérêts privés et publics en présence (ATF 125 II 633 consid. 2e p. 639; 120 Ib 1 consid. 3c p. 5; arrêt 2C_693/2008 du 2 février 2009, consid. 2.1 destiné à la publication).
En ce qui concerne l'intérêt public, il faut retenir que la Suisse mène une politique restrictive en matière de séjour des étrangers, pour assurer un rapport équilibré entre l'effectif de la population suisse et celui de la population étrangère résidante, ainsi que pour améliorer la situation du marché du travail et assurer un équilibre optimal en matière d'emploi (cf. art. 16 LSEE et 1er de l'ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers [OLE; RO 1986 p. 1791] abrogée depuis l'entrée en vigueur du nouveau droit des étrangers, cf. consid. 1 ci-dessus). Ces buts sont légitimes au regard de l'art. 8 par. 2 CEDH (ATF 127 II 60 consid. 2a p. 67; 122 II 289 consid. 3c p. 298; arrêt 2C_693/2008 du 2 février 2009, consid. 2.2 destiné à la publication).
Pour ce qui est de l'intérêt privé à obtenir une autorisation de séjour, il faut constater que l'étranger disposant d'un droit de visite sur son enfant habilité à résider en Suisse peut en principe exercer ce droit même s'il vit à l'étranger, au besoin en aménageant ses modalités quant à la fréquence et à la durée. Un droit plus étendu peut exister en présence de liens familiaux particulièrement forts dans les domaines affectif et économique et lorsque, en raison de la distance qui sépare le pays de résidence de l'enfant du pays d'origine de son parent, cette relation ne pourrait pratiquement pas être maintenue; en outre, le parent qui entend se prévaloir de cette garantie doit avoir fait preuve en Suisse d'un comportement irréprochable (ATF 120 Ib 1 consid. 3c p. 5, 22 consid. 4a p. 25; arrêts 2C_231/2008 du 2 juillet 2008, 2C_340/2008 du 28 juillet 2008 et les références citées). Un comportement est irréprochable s'il n'existe aucun motif en droit des étrangers d'éloigner ce parent ou de le maintenir à l'étranger, en d'autres termes, s'il ne s'est rendu coupable d'aucun comportement réprimé par le droit des étrangers ou le droit pénal. Il faut en outre considérer qu'il existe un lien affectif particulièrement fort lorsque le droit de visite est organisé de manière large et qu'il est exercé de manière régulière, spontanée et sans encombre (arrêt 2A.550/2006 du 7 novembre 2006, consid. 3.1 et les références citées).
3.2 En l'espèce, selon le rapport du Service de protection de l'enfance du 3 avril 2007, le recourant a reçu la visite de ses fils avant et durant son incarcération. Selon le rapport, les relations entre eux sont bonnes et appréciées par la mère et la grand-mère maternelle des enfants. Il ressort aussi des déclarations du recourant qu'il s'acquitte régulièrement, lorsqu'il en a les moyens, de la pension due à ses enfants. Sur la base de ces éléments, on ne saurait pourtant considérer que les liens affectifs et économiques qui unissent le recourant à ses fils sont étroits, même s'ils semblent l'être plus sur le plan affectif qu'économique. Les liens économiques ne semblent pas devoir se renforcer compte tenu de l'incapacité passée du recourant de conserver une place professionnelle stable. L'encadrement rigide qui régit son actuel travail au sein du service de voirie de la Maison E.________ ne permet pas encore de poser un pronostic favorable quant à l'avenir économique du recourant. Dans ces conditions, on peut douter que les liens affectifs et économiques qui unissent le recourant à ses fils puissent être qualifiés de particulièrement forts au sens où l'entend la jurisprudence.
Quoi qu'il en soit, il n'est pas nécessaire d'examiner plus précisément cet élément du moment que le comportement du recourant n'est de loin pas irréprochable. Celui-ci a subi une première série de condamnations entre 1996 et 1998, puis une nouvelle série de quatre condamnations entre 2003 et 2006, la dernière peine prononcée de trois ans et demi de réclusion sanctionnant une tentative de meurtre par dol éventuel à l'aide d'un couteau. A cela s'ajoute que les experts qui se sont penchés sur le comportement du recourant ont constaté qu'il était dépendant à l'alcool et au cannabis. Malgré une dernière chance accordée par l'Office cantonal de la population par décision du 4 septembre 2007, le recourant, qui suivait une thérapie ambulatoire pour traiter son addiction, a participé à une bagarre sous l'emprise de l'alcool le 20 novembre 2007 à E.________. Il est possible qu'entre-temps son comportement n'ait plus fait l'objet de reproche. Il faut toutefois remarquer que l'absence de reproche à l'égard du recourant, qui est encore soumis à un régime carcéral de semi-détention, ne constitue pas un élément notable qui plaide spécialement en sa faveur. Enfin, ce dernier n'a pas démontré qu'il était abstinent, quand bien même il est conscient que la consommation d'alcool peut l'amener à commettre de nouveaux actes de violences. Le simple fait de travailler auprès du service de voirie de l'établissement pénitentiaire dans lequel il finit sa semi-détention ne démontre pas encore sa capacité à s'intégrer dans la société. La gravité des actes réprimés et l'absence de pronostic favorable conduisent à privilégier l'intérêt public au maintien de l'ordre en Suisse par rapport à celui du recourant d'obtenir un permis de séjour aux fins de conserver des relations personnelles avec ses fils au sens de l'art. 8 CEDH.
4.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours.
Les conclusions du recourant apparaissant d'emblée dénuées de chance de succès, sa requête d'assistance judiciaire doit être rejetée (art. 64 al LTF a contrario). Les frais de justice seront fixés compte tenu de sa situation financière (art. 64 al. 2 LTF). Succombant, le recourant n'a pas droit à des dépens (art. 68 LTF).
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté.
2.
La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
3.
Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge du recourant.
4.
Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, à l'Office cantonal de la population et à la Commission cantonale de recours de police des étrangers du canton de Genève, ainsi qu'à l'Office fédéral des migrations.
Lausanne, le 26 mars 2009
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Müller Dubey