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2C_318/2012•Entry ban duration under free movement law
2C_318/2012Tribunal fédéral / IIe division de droit public22 févr. 2013Partially Granted
Extrait par Omnilex
A Portuguese national challenged a 15-year entry ban imposed after repeated criminal convictions, especially drug and traffic offenses. The Federal Administrative Tribunal reduced the ban to ten years. On appeal, the Federal Court held the appeal admissible under the ALCP framework and confirmed that the appellant represented a real and present threat to public order. However, it ruled that his conduct did not meet the exceptional threshold of a 'grave threat' required to justify an entry ban longer than five years. The ban was therefore reduced to five years, with reduced court costs and compensation awarded.
Art. 67 al. 2 et 3 LEtr; art. 5 par. 1 annexe I ALCP: interdiction d'entrée à l'égard d'un ressortissant UE; durée supérieure à cinq ans. Pour un ressortissant bénéficiant de l'ALCP, l'interdiction d'entrée suppose une menace réelle, actuelle et d'une certaine gravité pour l'ordre et la sécurité publics; la seule existence d'antécédents pénaux ne suffit pas. La prolongation au-delà de cinq ans exige toutefois, de manière exceptionnelle, une menace grave au sens de l'art. 67 al. 3, seconde phrase, LEtr, soit un degré de gravité supérieur à celui requis par l'art. 5 annexe I ALCP. Cette menace grave s'apprécie au cas par cas, en tenant compte de la nature des infractions, des récidives, de l'évolution de la délinquance et du pronostic; à défaut d'une telle exceptionnalité, la durée maximale est de cinq ans (consid. 6.3-6.6).
{T 0/2}
2C_318/2012
Arrêt du 22 février 2013
IIe Cour de droit public
Composition
MM. et Mme les Juges fédéraux Zünd, Président,
Seiler, Aubry Girardin, Stadelmann et Kneubühler.
Greffier: M. Chatton.
Participants à la procédure
X.________,
représenté par Me Stéphane Coppey, avocat,
recourant,
contre
Office fédéral des migrations.
Objet
Interdiction d'entrée (ALCP),
recours contre l'arrêt du Tribunal administratif fédéral, Cour III, du 28 février 2012.
X.________, ressortissant portugais né en 1983, a rejoint sa mère en Suisse le 16 juillet 1989 au bénéfice d'un permis d'établissement délivré au titre du regroupement familial. Après être retourné au Portugal dans le courant de l'année 2000 pendant environ deux ans pour faire des études et accomplir son service militaire, il est revenu vivre en Suisse, où il est devenu le père d'une fille, A.________, née le *** 2007 d'une relation avec une ressortissante suisse dont il est aujourd'hui séparé depuis une date qui ne ressort pas du dossier. Il est reparti au Portugal en avril 2009. Durant ses séjours en Suisse, il a commis des infractions qui ont donné lieu aux condamnations suivantes:
Le 13 mai 2011, X.________, revenu en Suisse depuis peu selon ses déclarations, a été appréhendé par la police valaisanne et incarcéré, afin de purger les peines privatives de liberté prononcées à son encontre. A cette occasion, la décision d'interdiction d'entrée précitée de l'Office fédéral lui a été notifiée. Il a recouru contre cette décision.
Par arrêt du 28 février 2012, le Tribunal administratif fédéral a partiellement admis le recours, en ce sens qu'il a réduit de cinq ans la durée de l'interdiction d'entrée en Suisse litigieuse, en la ramenant du 29 novembre 2024 au 29 novembre 2019. En bref, les juges ont considéré que l'intéressé constituait certes, au vu de ses antécédents, une menace réelle, grave et actuelle pour la sécurité et l'ordre publics de nature à justifier son éloignement au sens de l'Accord du 21 juin 1999, entré en vigueur le 1er juin 2002, entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ci-après: ALCP; RS 0.142.112.681); les juges ont cependant estimé qu'une mesure d'interdiction d'une durée de dix ans était suffisante sous l'angle de la proportionnalité au vu du jeune âge de l'intéressé lors de la commission des infractions et de ses attaches avec la Suisse.
X.________, en détention à la prison de B.________, forme un " recours de droit public " ( recte: un recours en matière de droit public) contre l'arrêt précité du Tribunal administratif fédéral dont il requiert, sous suite de frais et dépens, l'annulation ou, à titre subsidiaire, la réforme en ce sens que l'interdiction d'entrée en Suisse le frappant soit limitée au 29 novembre 2012.
L'Office fédéral conclut au rejet du recours, tandis que le Tribunal administratif fédéral renonce à se déterminer.
Par lettre datée du 7 septembre 2012, X.________ a saisi le Tribunal fédéral d'une requête formelle en restitution de l'effet suspensif, en indiquant que, selon les informations reçues de la direction de la prison, il serait libéré le 20 septembre 2012. Par ordonnance de la Juge instructrice du 19 septembre 2012, le Tribunal fédéral a admis la demande d'effet suspensif ainsi requise.
1.1. Selon l'art. 83 let. c ch. 1 LTF, le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions en matière de droit des étrangers qui co ncernent l'entrée en Suisse, soit notamment les décisions d'interdiction d'entrée fondées, comme en l'espèce, sur l'art. 67 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20). Cette exception ne s'applique toutefois pas dans le cas présent en vertu de l'obligation pour la Suisse prévue à l'art. 11 par. 1 et 3 ALCP d'instaurer un double degré de juridictioncontre de telles décisions lorsqu'elles visent un ressortissant d'un Etat membre de l'Union européenne (ci-après: l'UE; cf. arrêt 2C_1045/2011 du 18 avril 2012 consid. 1.1 et les nombreuses références citées). Le recours, qui porte sur un arrêt du Tribunal administratif fédéral, ce qui exclut au demeurant la possibilité d'envisager l'ouverture du recours constitutionnel subsidiaire (cf. art. 113 et 114 LTF), échappe donc à la clause d'irrecevabilité prévue à l'art. 83 let. c ch. 1 LTF.
1.2. Pour le surplus, déposé dans le délai prescrit (cf. art. 100 al. 1 LTF), le recours a été interjeté à l'encontre d'une décision finale (cf. art. 90 LTF) rendue par le Tribunal administratif fédéral (cf. art. 86 al. 1 let. a LTF). Il est donc recevable.
2.1. Saisi d'un recours en matière de droit public, le Tribunal fédéral applique d'office le droit fédéral (art. 106 al. 1 LTF). Toutefois, à moins que la décision attaquée ne contienne des vices juridiques manifestes, il s'en tient aux arguments juridiques soulevés dans le recours (cf. art. 42 al. 1 et 2 LTF; ATF 134 III 102 consid. 1.1 p. 105; 133 II 249 consid. 1.4.1 p. 254; arrêt 2C_70/2012 du 10 juillet 2012 consid. 2) et n'entre pas en matière sur de simples renvois à des écritures antérieures (cf. ATF 131 III 384 consid. 2.3 p. 387 s.; 126 III 198 consid. 1d p. 201). Par ailleurs, il n'examine la violation de droits fondamentaux que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant (art. 106 al. 2 LTF).
Le recourant axe toute son argumentation sur l'art. 67 LEtr. Même si le recourant ne critique pas la décision attaquée en tant qu'elle confirme la réalisation des conditions prévues à l'art. 5 par. 1 annexe I ALCP pour restreindre les droits liés à la libre circulation des personnes, cet aspect sera néanmoins examiné - indirectement - par le Tribunal fédéral, car il est indispensable, ainsi qu'on va le voir (consid. 5infra ), pour résoudre la question soulevée par le recourant.
2.2. Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits constatés par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF), à moins que ceux-ci n'aient été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF). Le recourant doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions d'une exception prévue par l'art. 105 al. 2 LTF seraient réalisées et en quoi la correction du vice serait susceptible d'influer sur le sort de la cause (cf. art. 97 al. 1 LTF), faute de quoi il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait qui diverge de celui contenu dans l'acte attaqué (cf. ATF 136 II 101 consid. 3 p. 104 et les arrêts cités). Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté devant le Tribunal fédéral à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (art. 99 LTF).
Le recourant produit devant la Cour de céans une copie de tests urinaires de dépistage de substances psychotropes, réalisés durant sa détention entre le 12 janvier et le 13 mars 2012, ainsi qu'une attestation d'incarcération du 30 mars 2012. Sous réserve de la date d'octroi du régime de liberté conditionnelle, que la Cour de céans a déjà prise en considération dans le cadre de son ordonnance du 19 septembre 2012 sur effet suspensif, il ne sera pas tenu compte de ces pièces nouvelles conformément à l'art. 99 LTF. Au demeurant, le comportement du recourant pendant sa période d'incarcération, en particulier le fait que ses tests urinaires ne révèlent pas l'absorption de produits stupéfiants, n'apparaît pas comme un élément décisif pour l'issue du litige (sur ce point, cf. consid. 5.5.2 infra ). Pour le surplus, le recourant ne remet pas en cause les constatations de l'autorité précédente d'une manière conforme aux exigences de l'art. 97 al. 1 LTF, mais se contente de présenter librement les faits qu'il juge pertinents pour apprécier sa situation. Il sera dès lors statué sur la base des seules constatations contenues dans l'arrêt attaqué (cf. ATF 137 II 353 consid. 5.1 p. 356).
3.1. Même si elle n'a pu être notifiée au recourant qu'après son retour du Portugal et son arrestation en Suisse le 13 mai 2011, il n'en demeure pas moins que la décision litigieuse de l'Office fédéral est datée du 30 novembre 2009; elle est donc antérieure à l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2011, de la novelle du 18 juin 2010 (RO 2010 5925) ayant modifié l'art. 67 LEtr.
3.2. Conformément aux principes généraux concernant l'application ratione temporis du droit (cf. ATF 137 II 409 consid. 7.4.5 p. 417; 136 V 24 consid. 4.3 p. 27 et les arrêts cités), en cas de changement de législation, sont en principe applicables les dispositions légales en vigueur lors de la réalisation de l'état de fait qui doit être apprécié juridiquement et qui a des conséquences juridiques, sous réserve d'une réglementation transitoire contraire. Un changement de loi intervenu au cours d'une procédure de recours devant un tribunal administratif n'a donc pas à être pris en considération, à moins qu'une application immédiate du nouveau droit s'impose pour des motifs impératifs, par exemple pour des raisons d'ordre ou de sécurité publics ou pour la sauvegarde d'intérêts publics prépondérants; il peut notamment en aller ainsi lorsque le recours porte sur une décision fondée sur un comportement passé mais qui a des conséquences durables dans le futur; dans une telle hypothèse, la jurisprudence admet, selon les circonstances, que le tribunal saisi puisse confirmer la décision querellée sur la base du nouveau droit (cf. ATF 129 II 497 consid. 5.3.2 p. 522 et les arrêts cités).
3.3. Dans le cas particulier, même si elle est fondée sur le comportement du recourant antérieur au 1er janvier 2011, la décision litigieuse règle un état de choses durable en interdisant à l'intéressé d'entrer en Suisse pendant dix ans pour préserver l'ordre et la sécurité publics. Par ailleurs, le nouvel art. 67 LEtr s'inscrit dans les modifications que la Suisse s'est engagée à mettre en oeuvre avant le 12 janvier 2011 pour reprendre l'acquis de Schengen; cet engagement comprend notamment l'obligation pour notre pays - et non plus seulement comme jusqu'à présent la faculté - de prononcer une interdiction d'entrée en Suisse dans les cas visés à l'alinéa 1 de la nouvelle teneur de l'art. 67 LEtr (cf. Message du 18 novembre 2009 sur le développement de l'acquis de Schengen, in: FF 2009 8043, spécialement p. 8044, 8051 et 8057). Quant à l'art. 67 al. 2 let. a et al. 3 LEtr, dont l'application est ici litigieuse, sa nouvelle mouture se distingue de la précédente en ce qu'elle plafonne par défaut à cinq ans la durée de la mesure d'interdiction d'entrée en Suisse, à moins que l'étranger en cause ne constitue une menace grave pour la sécurité et l'ordre publics. Dans ces conditions, il faut admettre que les premiers juges pouvaient, comme ils l'ont fait, décider d'appliquer au présent cas l'art. 67 LEtr dans sa nouvelle version. Le recourant ne conteste du reste pas ce choix; au contraire, il fonde toute son argumentation, comme on l'a vu (consid. 2.1 supra ), sur cette nouvelledisposition, plus particulièrement son troisième alinéa.
4.1. Aux termes de l'art. 67 al. 2 let. a LEtr, l'Office fédéral peut interdire l'entrée en Suisse à un étranger qui a notamment attenté à la sécurité et à l'ordre publics en Suisse. L'alinéa 3 de cette disposition précise que l'interdiction d'entrée est prononcée en principe pour une durée maximale de cinq ans (première phrase), mais que cette durée peut être plus longue lorsque la personne concernée constitue une menace grave pour la sécurité et l'ordre publics (seconde phrase).
4.2. Le recourant admet qu'une interdiction d'entrée en Suisse puisse, au vu de ses condamnations, être prononcée à son encontre en vertu de l'art. 67 al. 2 let. a LEtr. Il estime toutefois que la durée de l'interdiction, de dix ans, est disproportionnée. Plus précisément, il fait valoir que cette durée ne saurait excéder cinq ans, car ses antécédents et sa situation actuelle ne permettraient pas de retenir qu'il représente une menace grave pour la sécurité et l'ordre publics au sens de l'art. 67 al. 3 LEtr (seconde phrase). Il considère un délai de trois ans d'interdiction d'entrée comme approprié à sa situation.
L'examen de la Cour de céans se concentrera, dans un premier volet, sur les conditions du prononcé d'une interdiction d'entrée à l'encontre du recourant en regard de l'ALCP (consid. 5infra ). Dans un second volet, elle se prononcera au sujet de la durée de cette interdiction (consid. 6infra ).
5.1. Aux termes de son art. 2 al. 2, la LEtr n'est applicable aux ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne, aux membres de leur famille et aux travailleurs détachés par un employeur ayant son siège ou son domicile dans un de ces Etats que dans la mesure où l'ALCP n'en dispose pas autrement ou lorsque ladite loi contient des dispositions plus favorables. L'ALCP ne réglemente pas en tant que telle l'interdiction d'entrée. C'est donc l'art. 67 LEtr qui est applicable (cf. art. 24 de l'ordonnance fédérale du 22 mai 2002 sur l'introduction progressive de la libre circulation des personnes entre, d'une part, la Confédération suisse et, d'autre part, l'Union européenne et ses Etats membres, ainsi qu'entre les Etats membres de l'Association européenne de libre-échange [OLCP; RS 142.203]). Toutefois, l'art. 67 LEtr doit être interprété en tenant compte des exigences spécifiques de l'ALCP. Ainsi, l'art. 67 LEtr ne saurait aboutir à priver les étrangers au bénéfice de l'ALCP des droits que leur confère ce traité.
5.2. A teneur de l'art. 67 al. 2 let. a LEtr, l'Office fédéral peut interdire l'entrée en Suisse à un étranger lorsque ce dernier a attenté à la sécurité et à l'ordre publics en Suisse ou à l'étranger ou les a mis en danger. L'art. 80 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201) considère notamment qu'il y a atteinte à la sécurité et à l'ordre publics en cas de violation de prescriptions légales ou de décisions d'autorités (al. 1 let. a), et que la sécurité et l'ordre publics sont menacés lorsque des éléments concrets indiquent que le séjour en Suisse de la personne concernée conduit selon toute vraisemblance à une atteinte à la sécurité et à l'ordre publics (al. 2).
5.3. Cependant, dès lors qu'une mesure d'interdiction d'entrée en Suisse restreint la libre circulation des personnes, l'interdiction signifiée à un ressortissant communautaire doit, contrairement à ce qui vaut pour les ressortissants d'Etats non-parties à l'ALCP (ci-après: "de pays tiers"), aussi se conformer à l'exigence de l'art. 5 par. 1 annexe I ALCP, selon laquelle le droit de demeurer en Suisse pour y exercer une activité lucrative ne peut être limité que par des mesures d'ordre ou de sécurité publics. Le cadre et les modalités de cette disposition sont déterminés par les trois directives citées - dont la plus importante est la directive 64/221/CEE -, ainsi que par la jurisprudence y relative de la Cour de Justice des Communautés européennes, devenue la Cour de Justice de l'Union européenne (ci-après: la Cour de Justice), rendue avant la signature de l'accord le 21 juin 1999 (cf. art. 5 par. 2 annexe I ALCP en relation avec l'art. 16 al. 2 ALCP; au sujet de la prise en considération des arrêts de la Cour de Justice postérieurs à cette date, cf. ATF 136 II 5 consid. 3.4 p. 12 s.; 130 II 1 consid. 3.6 p. 9 ss).
Conformément à la jurisprudence rendue en rapport avec l'art. 5 annexe I ALCP, les limites posées au principe de la libre circulation des personnes doivent s'interpréter de manière restrictive. Ainsi, le recours par une autorité nationale à la notion d'"ordre public" pour restreindre cette liberté suppose, en dehors du trouble de l'ordre social que constitue toute infraction à la loi, l'existence d'une menace réelle et d'une certaine gravité affectant un intérêt fondamental de la société (ATF 136 II 5 consid. 4.2 p. 20; arrêt 2C_238/2012 du 30 juillet 2012 consid. 2.3). La seule existence d'antécédents pénaux ne permet donc pas de conclure (automatiquement) que l'étranger constitue une menace suffisamment grave pour l'ordre et la sécurité publics. Il faut procéder à une appréciation spécifique du cas, portée sous l'angle des intérêts inhérents à la sauvegarde de l'ordre public, qui ne coïncide pas obligatoirement avec les appréciations à l'origine des condamnations pénales. Autrement dit, ces dernières ne sont déterminantes que si les circonstances les entourant laissent apparaître l'existence d'une menace actuelle et réelle et d'une certaine gravité pour l'ordre public (cf. ATF 136 II 5 consid. 4.2 p. 20; 134 II 10 consid. 4.3 p. 24). Il n'est pas nécessaire d'établir avec certitude que l'étranger commettra d'autres infractions à l'avenir pour prendre une mesure d'éloignement à son encontre; inversement, ce serait aller trop loin que d'exiger que le risque de récidive soit nul pour que l'on renonce à une telle mesure. En réalité, ce risque ne doit pas être admis trop facilement et il faut l'apprécier en fonction de l'ensemble des circonstances du cas, en particulier au regard de la nature et de l'importance du bien juridique menacé, ainsi que de la gravité de l'atteinte qui pourrait y être portée. L'évaluation de ce risque sera d'autant plus rigoureuse que le bien juridique menacé est important (ATF 136 II 5 consid. 4.2 p. 20; 130 II 493 consid. 3.3 p. 499 s. et les références). A cet égard, le Tribunal fédéral se montre particulièrement rigoureux en présence d'infractions à la législation fédérale sur les stupéfiants (cf. arrêts 2C_401/2012 du 18 septembre 2012 consid. 3.3; 2C_492/2011 du 6 décembre 2011 consid. 4.1; 2C_473/2011 du 17 octobre 2011 consid. 2.2; 2A.308/2004 du 4 octobre 2004 consid. 3.3; voir aussi arrêt C-145/09 de la Cour de Justice [GC] du 23 novembre 2010, Panagiotis Tsakouridis c/ Land Baden-Württemberg, pts 46 s. et 54 ss), étant précisé que la commission d'infractions qui sont en étroite relation avec la toxicomanie du délinquant peuvent, selon les circonstances, atténuer cette position de principe (cf. arrêt 2C_625/2007 du 2 avril 2008 consid. 8.2; voir aussi arrêt 2C_547/2010 du 10 décembre 2010 consid. 4).
5.4. Par conséquent, il faut, pour faire l'objet d'une interdiction d'entrée en application de l'art. 67 al. 2 let. a LEtr, que le ressortissant d'un Etat partie à l'ALCP représente une menace d'une certaine gravité pour l'ordre et la sécurité publics de nature à le priver de son droit de demeurer en Suisse au sens de l'art. 5 annexe I ALCP. En revanche, un étranger ressortissant d'un pays tiers n'a pas besoin d'avoir atteint de manière grave l'ordre et la sécurité publics avant de pouvoir se voir interdire d'entrée en Suisse sur la base du seul art. 67 LEtr.
5.5.
5.5.1. En l'espèce, le recourant a été condamné, entre 2002 et 2009, pour des violations répétées et graves des règles de la circulation routière, pour de multiples infractions à la LStup,consistant notamment en l'écoulement d'au minimum 9,18 grammes d'héroïne pure et en la vente de plusieurs doses de ce produit à d'autres toxicomanes, et, dans une mesure moindre, pour des délits contre le patrimoine (tentative de vol en bande et dommage à la propriété). Quoi qu'en dise l'intéressé, les infractions qui lui sont reprochées apparaissent objectivement graves, y compris, dans les circonstances de l'espèce, les délits en matière de circulation routière, dès lors que la conduite en état d'ébriété compromet gravement la sécurité routière et met en danger la vie du conducteur et celle d'autres usagers de la route (cf. arrêt 2A.39/2006 du 31 mai 2006 consid. 2.3).
Aucune des infractions en cause, prise isolément, ne permet pourtant d'inférer que le recourant constitue pour l'avenir une menace réelle et grave pour l'ordre et la sécurité publics de nature à justifier une interdiction d'entrée en Suisse en dérogation à la libre circulation des personnes au sens des art. 67 al. 2 let. a LEtr cum art. 5 annexe I ALCP. En revanche, si l'on prend en considération l'ensemble des faits reprochés, il apparaît que ceux-ci se sont déroulés sur une période étendue (environ sept années), qu'ils ont la plupart du temps été commis en état de récidive et qu'ils totalisent une peine de plus de trente-deux mois d'emprisonnement (cf., pour la prise en compte des récidives au regard de l'ALCP, arrêts 2C_401/2012 du 18 septembre 2012 consid. 3.5.1; 2C_839/2011 du 28 février 2012 consid. 3.1 et 3.2). L'on n'est donc pas en présence de simples actes isolés que l'on pourrait mettre sur le compte d'erreurs de jeunesse du recourant, mais bien en face d'une délinquance chronique qui ne permet pas, en l'absence de nouveaux éléments, de poser un pronostic favorable pour l'avenir; les antécédents pénaux du recourant dénotent au contraire une propension certaine à transgresser la loi en même temps qu'une incapacité à s'amender.
5.5.2. Sous réserve de la prise en compte de cet argument en vue d'évaluer la proportionnalité de la durée d'interdiction prononcée, c'est en vain que le recourant objecte qu'il a vendu de la drogue uniquement dans le but d'assurer sa propre consommation et que, n'étant plus consommateur, il ne constituerait dès lors plus une menace pour l'ordre et la sécurité publics. Il ressort en effet des constatations des premiers juges que le Service de l'état civil et des étrangers du canton du Valais avait signifié à l'intéressé en juin 2005 et février 2009 deux sérieux avertissements le rendant attentif au fait qu'il pourrait faire l'objet d'une mesure de renvoi en cas de nouvelle condamnation pénale. Or, pas plus ces avertissements des autorités administratives que les sursis octroyés par les autorités pénales ne l'ont dissuadé de poursuivre dans la voie de la délinquance. L'arrêt attaqué retient également qu'une analyse des urines effectuée le 24 mai 2011, soit immédiatement avant l'incarcération de l'intéressé, avait révélé un résultat positif au cannabis.
Le fait que le recourant ait ultérieurement fait preuve d'un comportement adéquat durant l'exécution de sa peine n'est pas de nature à apporter un nouvel éclairage, car il s'agit d'une circonstance généralement attendue de tout délinquant (arrêt 2C_201/2012 du 20 août 2012 consid. 3.3.1). En outre, la vie à l'intérieur d'un établissement pénitentiaire ne saurait être comparée à la vie en société, pour ce qui est des possibilités de retomber dans la délinquance (cf. arrêts 2C_238/2012 du 30 juillet 2012 consid. 3.3.2, 2C_562/2011 du 21 novembre 2011 consid. 4.3.1 et 2C_14/2010 du 15 juin 2010 consid. 7.1). En réalité, compte tenu du contrôle relativement étroit que les autorités pénales exercent sur un détenu au cours de la période d'exécution de sa peine, on ne saurait tirer des conclusions déterminantes de son comportement carcéral, du point de vue du droit des étrangers, en vue d'évaluer sa dangerosité une fois en liberté (cf. arrêts précités 2C_201/2012 consid. 3.3.1; 2C_238/2012 consid. 3.3.2 et 2C_562/2011 consid. 4.3.1). Le même argument, bien qu'à un degré moindre compte tenu de la plus grande liberté dont jouit l'intéressé, peut être retenu s'agissant de la période de libération conditionnelle de ce dernier, étant donné qu'une récidive conduirait probablement à la révocation de ce régime. Au demeurant, la phase de libération conditionnelle n'a débuté qu'au 20 septembre 2012, de sorte que l'on ne saurait en tirer des conclusions ni en faveur ni en défaveur du recourant (cf. arrêt 2C_238/2012 du 30 juillet 2012 consid. 3.3.2).
5.5.3. Dans ces conditions, force est d'admettre que le recourant constitue une menace d'une certaine gravité, réelle et actuelle pour l'ordre et la sécurité publics, de nature à justifier une mesure d'interdiction d'entrée au sens des art. 67 al. 2 let. a LEtr cum art. 5 annexe I ALCP (pour une casuistique sous l'angle de l'art. 5 annexe I ALCP, cf. arrêts précités 2C_401/2012 du 18 septembre 2012 consid. 3.5.1 et 2C_238/2012 du 30 juillet 2012 consid. 3.1).
Encore faut-il s'interroger sur la durée de l'interdiction d'entrée prononcée, que l'arrêt attaqué a réduite de quinze à dix années. Il convient, à ce titre, d'analyser le fonctionnement de l'art. 67 al. 2 et 3 LEtr, le cas échéant à l'aune du droit européen.
6.1. En vertu de l'art. 67 al. 3 LEtr, l'interdiction d'entrée en Suisse est prononcée pour une durée maximale de cinq ans. Il découle de l'art. 67 al. 2 let. a LEtr que, pour interdire l'entrée en Suisse d'un ressortissant d'un pays tiers pour une durée maximale de cinq ans, il suffit que celui-ci ait attenté à la sécurité et à l'ordre publics en Suisse ou à l'étranger ou qu'il les ait mis en danger (ci-après: "palier I"). En revanche, il résulte de l'interaction des art. 67 al. 2 let. a et al. 3 LEtr, et 5 annexe I ALCP (consid. 5.4 supra ) que, pour interdire d'entrée en Suisse un ressortissant qui se trouve au bénéfice de l'ALCP, l'autorité doit au préalable vérifier que ce dernier représente une menace d'une certaine gravité pour les ordre et sécurité publics, soit une menace qui dépasse la simple mise en danger de l'ordre public ("palier I bis"). Il s'ensuit que, selon que les autorités suisses ont affaire au ressortissant d'un Etat tiers ou d'un Etat partie à l'ALCP, le prononcé d'une interdiction d'entrée en Suisse pour une durée maximale de cinq ans sera conditionné au régime "simple" de droit interne, respectivement à un régime davantage favorable à l'étranger, procédant des conditions plus strictes de l'ALCP.
6.2. Selon l'art. 67 al. 3, seconde phr., LEtr, l'interdiction d'entrée peut être prononcée pour une durée supérieure à cinq années, à condition que la personne concernée constitue une menace grave pour la sécurité et l'ordre publics (ci-après: "palier II").
La gradation des exigences qui est prévue à l'art. 67 al. 3 LEtr selon que l'autorité envisage de prononcer une interdiction pour une durée inférieure ou supérieure à cinq ans ne repose pas sur l'ALCP ni sur la jurisprudence y afférente. Ce système a été repris de l'art. 11 al. 2 de la directive 2008/115/CE du Parlement européen et du Conseil du 24 décembre 2008 relative aux normes et procédures communes applicables dans les Etats membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier (cf. FF 2009 8043, p. 8058). Aux termes de l'art. 11 al. 2 de cette directive,
"la durée de l'interdiction d'entrée est fixée en tenant dûment compte de toutes les circonstances propres à chaque cas et ne dépasse pas cinq ans en principe. Elle peut cependant dépasser cinq ans si le ressortissant d'un pays tiers constitue une menace grave pour l'ordre public, la sécurité publique ou la sécurité nationale".
Comme l'indiquent son intitulé et son article premier, cette directive vise à fixer des normes et des procédures communes à appliquer dans les États membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier (cf. art. 1er et 2 de la directive), dans le respect des droits fondamentaux garantis par le droit communautaire et international.
Etant donné que, en reprenant le contenu de l'art. 11 al. 2 de la directive précitée, l'art. 67 al. 3, seconde phr., LEtr ne distingue pas entre les ressortissants d'un Etat partie à l'ALCP ou d'un Etat tiers, et que l'ALCP reste muet sur les mesures d'interdiction d'entrée et, a fortiori, sur leur durée possible, force est d'admettre que le législateur fédéral a entendu appréhender de la même manière les deux catégories de ressortissants étrangers pour ce qui est du prononcé d'une interdiction d'entrée supérieure à cinq années.
6.3. Il sied encore de déterminer quelles sont les exigences pour qu'une autorité puisse prononcer l'interdiction d'entrée pour une durée supérieure à cinq ans, c'est-à-dire quels sont les critères permettant de retenir l'existence d'une "menace grave pour la sécurité et l'ordre publics", au sens de l'art. 67 al. 3, seconde phr., LEtr.
Sous peine de vider de sens la distinction entre "mise en danger" ou "atteinte" (palier I), respectivement "menace d'une certaine gravité" (palier I bis), et "menace grave" (palier II) qui découle de l'interprétation de l'art. 67 al. 3 LEtr, il y a lieu de retenir que la "menace grave" permettant d'éloigner un étranger pour une durée supérieure à cinq ans doit s'interpréter comme requérant un degré de gravité qui soit non seulement supérieur à la "simple" atteinte ou menace à la sécurité et à l'ordre publics, mais aussi à la "menace d'une certaine gravité" nécessaire pour éloigner le ressortissant d'un Etat partie à l'ALCP.
Par rapport à la notion découlant de l'art. 5 annexe I ALCP (cf., pour une casuistique afférente à la "menace d'une certaine gravité", arrêts 2C_923/2012 du 26 janvier 2013 consid. 4.3.2; 2C_238/2012 du 30 juillet 2012 consid. 3.1), le terme de "menace grave" de l'art. 67 al. 3 LEtr présuppose l'existence d'une menace caractérisée. Ce degré de gravité particulier, dont il est prévu que l'application demeurera exceptionnelle (FF 2009 8043, p. 8058), doit s'examiner au cas par cas, en tenant compte de tous les éléments pertinents au dossier (cf. Marc Spescha, Migrationsrecht-Kommentar, 3e éd., ad art. 67 LEtr, n. 5 p. 196; Andrea Binder Oser, Bundesgesetz über die Ausländer/innen, ad art. 67 LEtr, n. 24 p. 689). Il peut en particulier dériver de la nature du bien juridique menacé (par exemple: atteinte grave à la vie, l'intégrité corporelle ou sexuelle ou à la santé de personnes), de l'appartenance d'une infraction à un domaine de criminalité particulièrement grave revêtant une dimension transfrontière (comp. art. 83 par. 1 du Traité sur le fonctionnement de l'UE, dans sa version consolidée de Lisbonne [C 2010/C 83/01], mentionnant notamment les actes de terrorisme, la traite d'êtres humains, le trafic de drogues et la criminalité organisée), de la multiplication d'infractions (récidives), en tenant compte de l'éventuel accroissement de leur gravité, ou encore de l'absence de pronostic favorable.
6.4. A l'aune des principes dégagés, il convient de vérifier si c'est à bon droit que le Tribunal administratif fédéral a considéré que le recourant, qui est de nationalité portugaise et bénéficie ainsi de la libre circulation des personnes, constitue une menace grave pour la sécurité et l'ordre publics au sens de l'art. 67 al. 3, seconde phr., LEtr.
Comme il a été dit auparavant (consid. 5.5.1 supra ), les infractions perpétrées n'étaient pas, individuellement prises et en dépit de leur gravité certaine, propres à justifier une interdiction d'entrée en Suisse en dérogation à la libre circulation des personnes au sens des art. 67 al. 2 let. a et al. 3, première phr., LEtr cum art. 5 annexe I ALCP. Ce n'est qu'en les examinant dans leur ensemble, à la lumière des récidives commises et du comportement réfractaire du recourant, qu'il a été possible d'en inférer une menace réelle et actuelle pour l'ordre public helvétique. Il y a de plus lieu, comme il ressort des constatations du Tribunal administratif fédéral, de tenir compte de ce que la plupart des récidives et des infractions à la LStup mises à l'actif du recourant étaient en lien avec sa propre consommation de drogue, de sorte que le critère aggravant de la vente de stupéfiants se doit d'être relativisé dans le cas particulier. Pour le surplus, les infractions perpétrées par le recourant, dont un certain nombre relève du domaine contraventionnel, ne laissent du point de vue chronologique pas apparaître une quelconque aggravation et ne dénotent pas de comportement qui se démarquerait par une attitude ou un mode opératoire particulièrement odieux ou propre à la criminalité organisée. Enfin, les actes commis par l'intéressé ne permettent que difficilement, d'un point de vue qualitatif tout comme quantitatif, d'établir un pronostic fiable du risque que ce dernier pourrait, après plusieurs années d'absence de Suisse, représenter pour notre pays, de sorte qu'il ne se justifie pas de limiter davantage, en admettant un éloignement d'une durée supérieure à cinq ans, le principe de la libre circulation des personnes.
Il s'ensuit que la menace représentée par le recourant, qui est assurément réelle et justifie le prononcé d'une interdiction d'entrée, contrairement à ce que tente de faire accroire celui-ci, ne saurait pas pour autant être qualifiée de "menace grave", au sens de l'art. 67 al. 3, seconde phr., LEtr, c'est-à-dire un danger particulièrement sérieux à même de justifier que le droit du recourant à pouvoir circuler librement sur sol suisse soit supprimé pour une durée supérieure à cinq ans. L'arrêt entrepris devra être modifié sur ce point.
6.5. Il reste à examiner si, comme le soutient le recourant, dont la conclusion subsidiaire tend au prononcé d'une interdiction d'entrée valable pour une durée de trois ans, échéant au 29 novembre 2012, la durée de la mesure, limitée - en l'absence de "menace grave" - au maximum légal de cinq ans, est disproportionnée.
6.5.1. Tant en application de l'ALCP que des art. 5 par. 2 Cst., 96 LEtr et 8 par. 2 CEDH, il faut en effet que la pesée des intérêts publics et privés effectuée dans le cas d'espèce fasse apparaître la mesure d'éloignement comme proportionnée aux circonstances. A cet égard, il faut prendre en considération, outre la gravité de la faute, la situation personnelle de l'étranger, son degré d'intégration, la durée de son séjour en Suisse ainsi que les inconvénients que lui et sa famille devraient subir si la mesure litigieuse était appliquée (ATF 135 II 377 consid. 4.3 p. 381).
6.5.2. En l'espèce, il ressort de l'arrêt attaqué que le recourant, alors âgé de 29 ans, a vécu en Suisse de 1989 à 2000, puis de 2001 à avril 2009, et qu'il a purgé, depuis son arrestation le 13 mai 2011 jusqu'à sa libération conditionnelle récente le 20 septembre 2012, une peine d'emprisonnement. Il est certain que l'intéressé a passé une grande partie de sa vie en Suisse, notamment son enfance à partir de l'âge de six ans, puis l'essentiel de sa vie d'adulte. Le point de savoir si l'arrêt querellé retient des liens suffisamment étroits entre le recourant et sa fille née en 2007 pour qu'il puisse s'en prévaloir au titre de l'examen de la proportionnalité de la mesure d'éloignement est peu clair (cf. arrêt, consid. 8.1 et 8.2). Quoi qu'il en soit, même si de tels liens suffisants existaient, on ne saurait en l'occurrence y attacher une importance déterminante, propre à faire apparaître comme disproportionnée une mesure d'éloignement d'une durée de cinq ans. En effet, force est de constater que le recourant n'a guère eu l'occasion de vivre avec sa fille, en particulier au regard de ses démêlés judiciaires, de son séjour au Portugal à partir d'avril 2009 et, finalement, lors de son retour en Suisse en mai2011, de son arrestation et de son incarcération jusqu'à une date très récente. Dans ces circonstances, on ne saurait accorder un poids décisif à la relation qui unit le recourant à sa fille dans la pesée des intérêts.
Par ailleurs, il est également établi que, malgré les nombreuses années passées en Suisse, l'intéressé n'a pas fait montre d'une bonne intégration dans notre pays, étant tombé au plus tard dès sa majorité dans la drogue et la délinquance. Bien plus, il n'a apparemment jusqu'à ce jour mentionné aucun projet professionnel ou personnel concret qui pourrait laisser espérer un changement de trajectoire stable et des perspectives d'avenir prometteuses sur le long terme, même pas dans son recours dans le cadre duquel il se contente de mentionner l'accomplissement d'une formation de cariste à C.________ (VS). Du reste, l'arrêt attaqué retient qu'en plus des six premières années d'enfance passées au Portugal, le recourant est reparti dans ce pays pour y effectuer des séjours d'une certaine durée au moins à deux reprises et dans des moments clé de sa vie, soit pendant environ deux ans vers l'âge de dix-sept ans, puis encore pendant deux ans d'avril 2009 à mai 2011 à la suite de ses problèmes judiciaires, échappant ainsi à une mise en détention en Suisse. En définitive, les liens avec la Suisse et les perspectives du recourant dans notre pays n'apparaissent pas déterminants pour apprécier sa situation; ils ne permettent en tout cas pas de considérer que son éloignement de Suisse pour une durée de cinq ans et, partant, que son obligation de séjourner dans son Etat d'origine ou dans un autre pays pendant la durée susmentionnée ne serait pas exigible.
6.6. Il découle des éléments qui précèdent qu'au vu de la gravité des actes reprochés au recourant et de l'importance du risque de récidive que laissent redouter son passé judiciaire, son mépris des avertissements qu'il a reçus et sa situation personnelle précaire, il s'impose de retenir qu'une mesure d'interdiction d'entrée pour une durée de cinq ans, à savoir jusqu'au 29 novembre 2014, apparaît comme nécessaire, adéquate et proportionnée en vue de bannir le risque que représente le recourant pour l'ordre et la sécurité publics de la Suisse, tout en donnant à ce dernier la possibilité de mettre à profit son éloignement de Suisse pour stabiliser sa vie et amender durablement son comportement. L'arrêt attaqué se doit dès lors d'être réformé dans ce sens.
7.1. En conclusion, l'intérêt public à l'éloignement du recourant l'emporte en l'occurrence sur son intérêt privé à demeurer en Suisse. Cependant, la durée d'interdiction d'entrée de dix ans retenue dans l'arrêt querellé n'est pas conforme à l'art. 67 al. 3, seconde phr., LEtr et devra être réduite. Partant, le recours en matière de droit public devra être partiellement admis et le chiffre 2 du dispositif de l'arrêt du 28 février 2012 réformé en ce sens que les effets de l'interdiction d'entrée prononcée le 30 novembre 2009 seront limités à une durée de cinq ans, conformément à l'art. 67 al. 3, première phr., LEtr. L'arrêt attaqué sera confirmé pour le surplus, sous réserve des frais et dépens.
7.2. Le recourant n'obtenant que partiellement gain de cause devant le Tribunal fédéral, il conviendra de lui faire supporter des frais judiciaires réduits (art. 66 al. 1 LTF). En tant qu'il succombe partiellement, l'Office fédéral sera condamné à verser au recourant des dépens réduits (art. 68 al. 1 LTF), aucun frais n'étant mis à la charge de cette autorité et aucun dépens ne lui étant alloué (art. 66 al. 4 et 68 al. 3 LTF). La cause sera renvoyée au Tribunal administratif fédéral pour qu'il statue à nouveau sur les frais et dépens de la procédure menée devant lui (cf. art. 67 LTF).
Le recours est partiellement admis.
Le chiffre 2 du dispositif de l'arrêt du 28 février 2012 est réformé en ce sens que les effets de l'interdiction d'entrée prononcée le 30 novembre 2009 sont limités au 29 novembre 2014. L'arrêt attaqué est confirmé pour le surplus, sous réserve des frais et dépens.
Des frais judiciaires réduits, arrêtés à 1'500 fr., sont mis à la charge du recourant.
L'Office fédéral des migrations versera au recourant une indemnité de 1'000 fr. à titre de dépens.
La cause est renvoyée au Tribunal administratif fédéral pour nouvelle décision sur les frais et dépens de la procédure antérieure.
Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, à l'Office fédéral des migrations et au Tribunal administratif fédéral, Cour III.
Lausanne, le 22 février 2013
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Zünd
Le Greffier: Chatton
Extrait par Omnilex
Whether the Federal Court may hear the public law appeal against an entry ban decision concerning an EU citizen under the ALCP
The appeal was admissible despite the general exclusion for entry decisions, because ALCP-required judicial review applies.
For EU citizens, Switzerland must provide a double instance of review for such decisions under Art. 11 paras. 1 and 3 ALCP; therefore Art. 83 lit. c ch. 1 LTF did not bar the appeal.
Whether the appellant constituted a real, present and sufficiently serious threat to public order justifying an entry ban
Yes. His repeated and serious criminal conduct, especially drug-related offenses and traffic offenses, established such a threat.
The court relied on the overall pattern of convictions over about seven years, repeated recidivism, total custodial sentence length, and failure of previous warnings and suspended sentences to deter him.
Whether the threatened conduct justified an entry ban longer than five years under Art. 67 para. 3 LEtr
No. The facts did not amount to the exceptional 'grave threat' required for an entry ban exceeding five years.
A duration beyond five years requires a threat more serious than the ALCP threshold; although the appellant posed a real threat, his offenses did not show the exceptional severity, escalation, or particularly grave qualitative and quantitative profile needed.
What the proportionate duration of the entry ban should be
Five years was proportionate and sufficient; the ban had to be reduced to 29 November 2014.
Balancing his criminal history and recidivism against his long residence in Switzerland, family ties, and limited integration, the court found five years necessary and adequate, but not ten years.
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