Art. 83 lit. c ch. 2 LTF; Art. 8 CEDH; admissibility of a public-law appeal against a refusal of residence authorization; a merely possible entitlement is required to open the remedy. Unlawful residence does not, as such, create a protected claim under Art. 8 CEDH; exceptionally, a foreign national may invoke the right to private life only upon showing extraordinary integration (consid. 1.3). The Convention on the Rights of the Child does not itself confer a right to a residence permit, particularly where the family unit remains intact in Switzerland. A filing cannot be converted into a subsidiary constitutional complaint where that remedy is excluded against a final Federal Administrative Court decision.
2C_357/2025
Arrêt du 21 octobre 2025
IIe Cour de droit public
Composition
M. le Juge fédéral Donzallaz, Juge unique.
Greffier : M. Dubey.
Participants à la procédure
contre
Secrétariat d'État aux migrations,
Quellenweg 6, 3003 Berne,
intimé.
Objet
Refus d'approbation à l'octroi d'autorisations de séjour en dérogation aux conditions d'admission et renvoi de Suisse,
recours contre l'arrêt du Tribunal administratif fédéral, Cour VI, du 21 mai 2025 (F-2733-2022).
A.a. A.A.________, ressortissant kosovar né en 1986, est entré en Suisse, de manière illégale, en août 2007. Son épouse B.A.________, également ressortissante kosovare née en 1990, et leur fille F.A.________, née en 2006, sont arrivées clandestinement sur le territoire suisse en octobre 2008. B.A.________ a donné naissance en Suisse à C.A.________, en 2010, et à D.A.________, en 2012.
A.b. Le 30 août 2013, A.A.________ et B.A.________ ont déposé auprès de l'Office cantonal de la population et des migrations du canton de Genève des demandes d'autorisation de séjour pour eux-mêmes et pour leurs trois filles mineures.
Par décision du 3 juillet 2014, l'Office cantonal de la population et des migrations a rejeté ces demandes, a prononcé le renvoi des intéressés et a ordonné l'exécution de cette mesure. Cette décision a été confirmée par le Tribunal administratif de première instance du canton de Genève le 5 mars 2015, puis par la Cour de justice du canton de Genève le 26 janvier 2016. Le recours interjeté contre l'arrêt du 26 janvier 2016 a été déclaré irrecevable par le Tribunal fédéral le 1er mars 2016.
En 2016, B.A.________ a donné naissance à E.A.________.
A.c. Le 26 juillet 2017, les intéressés ont, par l'entremise de leur avocat d'alors, demandé à l'Office cantonal de la population et des migrations le réexamen de sa décision du 3 juillet 2014, à la lumière de l'opération "Papyrus" lancée quelques mois plus tôt. Le 7 décembre 2018, ils ont déposé, par l'intermédiaire d'un autre mandataire, une demande d'autorisation de séjour en Suisse dans le cadre de cette opération.
Par décision du 19 décembre 2018, l'Office cantonal de la population et des migrations a refusé d'entrer en matière sur cette demande de reconsidération et a prononcé, une nouvelle fois, leur renvoi.
Par jugement du 11 octobre 2019, le Tribunal administratif de première instance a rejeté le recours déposé le 1er février 2019 à l'encontre de cette décision.
Par arrêt du 29 mai 2020, la Cour de justice a admis le recours introduit par les intéressés, a annulé le jugement du 11 octobre 2019 ainsi que la décision du 19 décembre 2018 et a renvoyé la cause à l'Office cantonal de la population et des migrations pour nouvelle décision au sens des considérants, soit, selon le considérant 9 de l'arrêt de la Cour de justice, "
pour suite de la procédure (art. 99 al. 1 et 2 LEI; art. 85 al. 1 OASA; art. 5 let. d de l'ordonnance du DFJP relative aux autorisations soumises à la procédure d'approbation et aux décisions préalables dans le domaine du droit des étrangers du 13 août 2015 - ordonnance DFJP - RS 142.201.1) ". Le 6 août 2020, le dossier a été transmis au Secrétariat d'État aux migrations pour approbation de l'octroi d'autorisations de séjour pour cas de rigueur.
A.d. Par ordonnance pénale du 18 janvier 2022, A.A.________ a été condamné à une peine pécuniaire de 180 jours-amende à 70 fr., avec sursis pendant trois ans, et à une amende de 2'520 fr. pour faux dans les titres, banqueroute frauduleuse et fraude dans la saisie, gestion fautive, infraction et tentative d'infraction à l'art. 118 al. 1 LEI. Par ordonnance pénale du même jour, B.A.________ a été condamnée à une peine pécuniaire de 90 jours-amende à 30 fr., avec sursis pendant trois ans, et à une amende de 540 fr. pour faux dans les titres, infraction et tentative d'infraction à l'art. 118 al. 1 LEI.
Par décision du 18 mai 2022, le Secrétariat d'État aux migrations a refusé de donner son approbation à l'octroi d'autorisations de séjour en faveur des intéressés, a prononcé leur renvoi et leur a imparti un délai de huit semaines dès l'entrée en force pour quitter le territoire suisse.
Le 13 février 2023, l'Administration des impôts du canton de Genève a condamné A.A.________ à une amende de 6'163 francs pour soustraction consommée d'impôt fédéral direct.
Par ordonnance pénale du 4 janvier 2024, A.A.________ a été condamné à une peine pécuniaire de 90 jours-amende à 50 fr., avec sursis pendant trois ans, pour deux détournements de valeurs patrimoniales mises sous mains de justice.
Par arrêt du 13 août 2025, le Tribunal administratif fédéral a rejeté le recours interjeté par les intéressés contre la décision du 18 mai 2025. Les conditions de l'art. 30 al. 1 let. b LEtr n'étaient pas réunies. A.A.________ et B.A.________ avaient fait l'objet de condamnations pénales. Les poursuites à l'encontre de A.A.________ s'élevaient à un total de 131'507 fr. 01 fr., à quoi s'ajoutaient des actes de défaut de biens pour 68'247 fr. 88 et deux faillites ouvertes à son égard, tandis que les poursuites à l'encontre de B.A.________ s'élevaient à 44'933 fr.13, à quoi s'ajoutaient des actes de défaut de biens pour un montant de 152'182 fr. 69.
A.A.________, B.A.________ et trois de leurs enfants encore mineurs, C.A.________, D.A.________ et E.A.________, déposent auprès du Tribunal fédéral un recours en matière de droit public contre l'arrêt rendu le 13 août 2025 par le Tribunal administratif fédéral. Ils concluent à ce que soient constatées une violation de l'interdiction de l'arbitraire et une violation du droit à la vie privée et familiale, ainsi que du principe de l'intérêt supérieur de l'enfant. Ils concluent également à l'annulation de l'arrêt du Tribunal administratif fédéral du 21 mai 2025, à la délivrance d'autorisations de séjour et à l'octroi d'une indemnité de 5'000 fr. à titre de dépens.
Le Tribunal administratif fédéral conclut au rejet du recours dans la mesure où il est recevable. Le Secrétariat d'État aux migrations n'a pas déposé d'observations. Le 13 octobre 2025, les intéressés ont confirmé leurs arguments et leurs conclusions.
Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (art. 29 al. 1 LTF) et contrôle librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (cf. ATF 149 II 66 consid. 1.3; 148 I 160 consid. 1).
1.1. Selon l'art. 83 let. c LTF, le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions relatives à une autorisation de droit des étrangers à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit (ch. 2). Selon la jurisprudence, il suffit, sous l'angle de la recevabilité, qu'il existe un droit potentiel à l'autorisation, étayé par une motivation soutenable, pour que cette clause d'exclusion ne s'applique pas et que, partant, la voie du recours en matière de droit public soit ouverte (cf. ATF 147 I 89 consid. 1.1.1; 139 I 330 consid. 1.1). La question de savoir si les conditions d'un tel droit sont effectivement remplies relève du fond (cf. ATF 147 I 268 consid. 1.2.7; 139 I 330 consid. 1.1; 136 II 177 consid. 1.1).
1.2. En l'occurrence, le Tribunal administratif fédéral a rejeté le recours des intéressés sur la base de l'art. 30 al. 1 let. b LEtr (dûment applicable en l'espèce en vertu de l'art. 126 al. 1 LEI), qui régit les cas de rigueur. C'est à juste titre que les recourants ne contestent pas le refus d'autorisation de séjour pour cas de rigueur fondé sur l'art. 30 al. 1 let. b LEtr, puisque cette disposition ne peut, en raison de sa nature potestative, fonder un droit de nature à ouvrir la voie du recours en matière de droit public et relève au demeurant des dérogations aux conditions d'admission, expressément exclues de la voie de droit précitée (cf. art. 83 let. c ch. 2 et 5 LTF).
1.3. Se prévalant d'une présence en Suisse supérieure à dix ans, les recourants font valoir que le refus de leur octroyer une autorisation de séjour constitue une violation de l'art. 8 CEDH sous l'angle du respect de la vie privée.
1.3.1. Selon la jurisprudence, lorsqu'une personne étrangère réside légalement en Suisse depuis plus de dix ans, il y a lieu de présumer que les liens sociaux développés avec notre pays sont à ce point étroits qu'un refus de renouveler l'autorisation de séjour ou la révocation de celle-ci ne peuvent être prononcés que pour des motifs sérieux (cf. ATF 149 I 207 consid. 5.3.2; 144 I 206 consid. 3.9). Cela étant, une personne ayant résidé en Suisse sans autorisation de séjour peut, à titre exceptionnel, se prévaloir d'un droit au respect de la vie privée découlant de l'art. 8 CEDH pour demeurer en Suisse, à condition qu'elle fasse état de manière défendable d'une intégration hors du commun (cf. ATF 149 I 207 consid. 5.3.1 et 5.3.4; arrêt 2C_604/2023 du 9 janvier 2024 consid. 1.3.1).
1.3.2. En l'occurrence, les recourants n'ont jamais séjourné légalement en Suisse et y sont demeurés malgré une décision de renvoi datant du 3 juillet 2014. Les recourants 1 et 2 ne peuvent pas non plus se prévaloir d'une intégration hors du commun en Suisse. En effet, ils ont tous les deux été condamnés par ordonnances pénales du 18 janvier 2022. Le recourant 1 a encore fait l'objet d'une condamnation ultérieure pour soustraction d'impôt consommée le 13 février 2023 et, plus récemment, par ordonnance pénale du 4 janvier 2024, pour avoir détourné des sommes saisies pour un montant de 25'201 fr., puis de 10'131 fr. Les poursuites à l'encontre du recourant 1 s'élèvent à un total de 131'507 fr. 01 fr., à quoi s'ajoutent des actes de défaut de biens pour 68'247 fr. 88 et deux faillites ouvertes à son égard, tandis que les poursuites à l'encontre de la recourante 2 s'élèvent à 44'933 fr.13, à quoi s'ajoutent des actes de défaut de biens pour un montant de 152'182 fr. 69. Quand bien même ils ont commencé à rembourser leurs dettes, ils ne peuvent pas invoquer de manière défendable le droit au respect de la vie privée garanti par l'art. 8 CEDH.
1.4. Les recourants invoquent encore l'art. 3 de la Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant (CDE; RS 0.107) mais, selon la jurisprudence, cette convention ne confère pas de droits à la délivrance d'une autorisation de séjour (s'agissant de l'art. 3 CDE, cf. ATF 144 I 91 consid. 5.1). Au demeurant, la décision attaquée n'a pas pour effet de séparer la famille dont tous les membres séjournent illégalement en Suisse. L'intérêt des enfants mineurs des recourants 1 et 2 à vivre avec leur deux parents n'est donc pas affecté.
1.5. Le recours en matière de droit public est par conséquent irrecevable.
1.6. Le mémoire ne peut pas être considéré comme un recours constitutionnel subsidiaire, car cette voie de droit n'est pas ouverte contre les décisions du Tribunal administratif fédéral (art. 113 LTF a contrario), qui statue de manière définitive sur les décisions entrant dans la compétence du Secrétariat d'État aux migrations.
Les considérants qui précèdent conduisent à l'irrecevabilité du recours en application de l'art. 108 al. 1 let. a LTF, qui est prononcée selon la procédure simplifiée de l'art. 108 LTF.
Succombant, les recourants 1 et 2 doivent supporter les frais de la procédure fédérale, solidairement entre eux (art. 66 al. 1 et 5 LTF). Il n'est pas alloué de dépens (art. 68 LTF).
Le recours est irrecevable.
Les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 fr., sont mis à la charge des recourants 1 et 2 solidairement entre eux.
Le présent arrêt est communiqué à la mandataire des recourants, au Secrétariat d'État aux migrations et au Tribunal administratif fédéral, Cour VI, ainsi qu'à l'Office cantonal de la population et des migrants du canton de Genève.
Lausanne, le 21 octobre 2025
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Juge unique : Y. Donzallaz
Le Greffier : C.-E. Dubey