No standing for family reunification with provisional admissionGénéré par IA

2C_393/2024

Arrêt du 28 février 2025

IIe Cour de droit public

Composition
Mmes et MM. les Juges fédéraux
Aubry Girardin, Présidente, Donzallaz, Hänni, Ryter et Kradolfer.
Greffier : M. Dubey.

Participants à la procédure

1. A.A.________,
   
2. B.A.________,
   tous les deux représentés par Me Yama Sangin, avocat,
   recourants,

contre

Office cantonal de la population et des migrations du canton de Genève, route de Chancy 88, 1213 Onex.

Objet
Permis de séjour, inclusion dans l'admission provisoire,

recours contre l'arrêt de la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre administrative, 1ère section, du 10 juin 2024 (ATA/689/2024).

Faits :

A.

Ressortissants de U.________, A.A.________, née en 1973, et C.A.________, né en 1975, sont mariés et les parents de B.A.________, né en 2003. C.A.________ est entré en Suisse en mars 2018.
Le 4 octobre 2019, C.A.________ a sollicité de l'Office cantonal de la population et des migrations du canton de Genève l'octroi d'une autorisation de séjour en raison de sa situation médicale et, subsidiairement, son admission provisoire.
Le 5 novembre 2019, il a subi une transplantation cardiaque pour une cardiopathie dilatée idiopathique au sein des Hôpitaux universitaires de Genève.

B.

Le 4 mars 2021, B.A.________ a déposé une demande d'autorisation de séjour au titre de regroupement familial avec son père, qu'il avait rejoint récemment.
Depuis le 1er mai 2021, B.A.________ bénéficie de l'aide sociale.
Le 13 août 2021, A.A.________ a déposé une demande d'autorisation de séjour au titre de regroupement familial avec son mari qu'elle avait rejoint en juillet 2021.
Depuis le 3 février 2022, A.A.________ bénéficie de l'aide sociale.
Par décision du 2 septembre 2022, l'Office cantonal de la population et des migrations a refusé l'octroi d'une autorisation de séjour à C.A.________. Son renvoi n'étant toutefois pas exigible en raison de son état de santé, il a soumis son dossier au Secrétariat d'État aux migrations, proposant son admission provisoire pour motifs médicaux.
Par décision du 31 janvier 2023, l'Office cantonal de la population et des migrations a refusé d'octroyer une autorisation de séjour à B.A.________ et A.A.________ et prononcé leur renvoi. Ils ne pouvaient pas invoquer les art. 44, 85 al. 7 LEI et 8 CEDH, car C.A.________ n'était pas titulaire d'une autorisation de séjour, respectivement, car aucune admission provisoire n'avait été prononcée en sa faveur. Enfin, ils ne remplissaient pas les conditions des art. 30 al. 1 let. b LEI et 31 OASA.
Le 3 mars 2023, B.A.________ et A.A.________ ont interjeté recours auprès du Tribunal administratif de première instance contre la décision rendue le 31 janvier 2023 par l'Office cantonal de la population et des migrations.
Par décision du 6 juin 2023, le Secrétariat d'État aux migrations a admis provisoirement C.A.________ pour une durée initiale de douze mois.
Par jugement du 8 septembre 2023, le Tribunal administratif de première instance a rejeté le recours interjeté le 3 mars 2023 par B.A.________ et A.A.________.

C.

Par arrêt du 10 juin 2024, la Cour de justice a rejeté le recours que B.A.________ et A.A.________ avaient déposé contre le jugement du 8 septembre 2023. Elle a jugé que le délai de trois ans prévu par l'art. 85 al. 7 aLEI n'était pas respecté et que les circonstances du cas d'espèce ne justifiaient pas de retenir un délai plus bref que les trois ans légaux, de sorte que les recourants ne pouvaient pas obtenir l'inclusion dans l'admission provisoire de C.A.________. Ils ne pouvaient pas non plus se prévaloir d'une dépendance particulière entre eux au vu des certificats médicaux relatifs à l'état de santé de celui-ci. Par ailleurs, la famille dépendait de l'aide sociale et rien ne permettait de considérer que la famille s'en affranchirait dans un futur proche. Enfin, les recourants n'avaient pas démontré avoir le niveau requis en français.

D.

Le 20 août 2024, B.A.________ et A.A.________ ont adressé au Tribunal fédéral un recours en matière de droit public et un recours constitutionnel subsidiaire. En substance, ils concluent, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de l'arrêt attaqué, à la délivrance d'une autorisation de séjour et, à titre subsidiaire, à leur admission provisoire. Dans les deux cas, ils demandent que soit sursis à leur renvoi jusqu'à droit connu sur leur demande d'octroi d'une autorisation de séjour. Ils sollicitent l'effet suspensif. Outre la constatation inexacte des faits, ils se plaignent de la violation des art. 30 LEI et 31 OASA et du droit au respect à la vie privée et familiale au sens de l'art. 13 Cst, 8 CEDH et 17 Pacte ONU Il. Ils font notamment valoir qu'une application stricte d'un délai de carence de trois ans prévu par l'ancien art. 85 al. 7 ab initio LEI - aujourd'hui l'art. 85c al. 1 LEI - représente une violation de l'art. 8 CEDH.
L'effet suspensif au recours a été octroyé par ordonnance du 22 août 2024.
L'Office cantonal de la population et des migrations a indiqué ne pas avoir de déterminations particulières à formuler sur le recours. La Cour de justice s'en rapporte à justice quant à la recevabilité du recours et persiste dans les considérants et le dispositif de son arrêt. Le Secrétariat d'État aux migrations a renoncé à déposer des observations.

Considérant en droit :

1.

Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (art. 29 al. 1 LTF). Il contrôle donc librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 149 II 66 consid. 1.3).

1.1. Selon l'art. 83 let. c LTF, le recours en matière de droit public est notamment irrecevable contre les décisions prises dans le domaine du droit des étrangers concernant des autorisations auxquelles ni le droit fédéral ni le droit international public ne confèrent un droit (ch. 2), contre celles concernant l'admission provisoire (ch. 3) et contre celles concernant les dérogations aux conditions d'admission (ch. 5).

1.2. Selon la jurisprudence, l'étranger doit avoir résidé légalement depuis plus de dix ans en Suisse ou, si la durée de la résidence est inférieure à dix ans, avoir fait preuve d'une forte intégration en Suisse, pour se prévaloir de manière soutenable du droit au respect de la vie privée garanti par l'art. 8 CEDH (ATF 149 I 207 consid. 5.3.2; 149 I 66 consid. 4.3; 144 I 266 consid. 3.9).
Les recourants ne peuvent pas se prévaloir de manière défendable de la protection de leur vie privée puisqu'ils n'ont pas séjourné légalement en Suisse depuis leur arrivée et qu'ils dépendent de l'aide sociale.

1.3. Une personne étrangère peut en particulier invoquer le droit au respect de la vie familiale ancré à l'art. 8 par. 1 CEDH en vue de l'obtention d'un permis de séjour lorsqu'une mesure d'éloignement ou un refus d'autorisation de séjour l'empêche de vivre avec un ou des membres de sa famille disposant d'un droit de présence assuré en Suisse, étant précisé que les relations familiales visées par l'art. 8 par. 1 CEDH - ainsi que par l'art. 13 Cst. et par l'art. 17 du Pacte II de l'ONU qui ont sur ce point la même portée (cf. ATF 143 I 21 consid. 5.2 pour l'art. 13 Cst. et ATF 139 II 404 consid. 7.1 pour l'art. 17 Pacte ONU II) - sont avant tout celles qui concernent la famille dite nucléaire, c'est-à-dire celles qui existent en principe entre époux ainsi qu'entre parents et enfants mineurs vivant en ménage commun (cf. ATF 144 II 1 consid. 6.1). Une relation en dehors du cercle de famille nucléaire ne peut généralement fonder un droit à l'obtention d'une autorisation de séjour à l'aune l'art. 8 par. 1 CEDH que s'il existe un rapport de dépendance particulier entre la personne étrangère et un proche parent au bénéfice d'un droit de présence assuré en Suisse, par exemple en raison d'un handicap - physique ou mental - ou d'une maladie grave (ATF 147 I 268 consid. 1.2.3; 144 II 1 consid. 6.1; 137 I 154 consid. 3.4.2 et les références citées).
En l'espèce, les recourants ne peuvent pas se prévaloir de manière défendable de la protection de la vie de famille. C.A.________ ne bénéficie en effet que d'une admission provisoire depuis le 3 février 2022. Or l'admission provisoire ne constitue pas une autorisation de séjour, mais d'un statut temporaire qui régit la présence tant que l'exécution du renvoi - c'est-à-dire la mesure d'exécution du renvoi visant à mettre fin à la situation illégale - ne semble pas autorisée, raisonnable ou possible (cf. ATF 147 I 268 consid. 4.2.1; 141 I 49 consid. 3.5 p. 53; ATF 138 I 246 consid. 2.3 p. 249; ATF 137 II 305 consid. 3.1 p. 308 s.). L'admission provisoire décernée le 3 juin 2022 ne permet par conséquent pas d'admettre un séjour durable qui justifie un droit au regroupement familial en Suisse (arrêt 6B_796/2023 du 20 juin 2024 consid. 4.4.7).

1.4. Les recourants ne peuvent au surplus pas déduire un droit de séjour de l'art. 30 al. 1 let. b LEI relatif aux cas individuels d'une extrême gravité, car cette disposition est formulée de façon potestative, de sorte qu'elle ne confère aucun droit (cf. arrêts 2C_245/2024 du 16 mai 2024 consid. 4.1; 2C_164/2024 du 24 avril 2024 consid. 4.1). Elle relève en outre des dérogations aux conditions d'admission (art. 83 let. c ch. 5 LTF).

1.5. En outre, aucune autre disposition de nature à conférer un droit de séjour aux intéressés n'est invoquée ni ne s'impose au vu des faits constatés.

1.6. Enfin, en tant que les recourants ont conclu à leur admission provisoire directement ou par inclusion dans celle de C.A.________, le recours en matière de droit public est irrecevable (art. 83 let. c ch. 3 LTF; cf. arrêt 2C_941/2017 du 7 février 2018 consid. 1.4 et les nombreuses références citées).

1.7. La voie du recours en matière de droit public est par conséquent fermée. Seule peut encore être envisagée la voie du recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 LTF), puisque la décision attaquée émane d'une dernière instance cantonale.

2.

2.1. D'après l'art. 115 LTF, a qualité pour former un recours constitutionnel quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire (let. a) et a un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (let. b).
L'intérêt juridique que le recourant invoque doit être protégé soit par une règle du droit fédéral ou du droit cantonal, soit directement par un droit fondamental spécifique, pour autant que cet intérêt se trouve dans le champs de protection de la norme constitutionnelle ou conventionnelle (ATF 136 I 229 consid. 3.2, 135 I 265 consid. 1.3, 133 I 185 consid. 4; J.-M. Frésard, Commentaire romand de la LTF, 3e éd. 2022, n° 4 ad art. 115 LTF). La partie recourante qui n'a pas qualité pour agir au fond peut se plaindre par la voie du recours constitutionnel subsidiaire de la violation de ses droits de partie équivalant à un déni de justice formel, pour autant qu'il ne s'agisse pas de moyens ne pouvant être séparés du fond ("Star Praxis"; cf. ATF 146 IV 76 consid. 2; 137 II 305 consid. 2; 114 Ia 307 consid. 3c). À cela s'ajoute que le recourant ne peut pas invoquer le droit constitutionnel d'autrui (ATF 125 I 161 consid. 2a; arrêt 9C_650/2021 du 7 novembre 2022 consid. 1.2 et les références citées).

2.2. Les recourants, qui ne peuvent pas se prévaloir d'un droit de séjour fondé sur les art. 8 CEDH, ainsi que 13 Cst. et 17 Pacte ONU II (cf. consid. 1.2 et 1.3 ci-dessus), ni d'un droit de séjour fondé sur l'art. 30 al. 1 let. b LEI en raison de sa formulation potestative (cf. consid. 1.4 ci-dessus), n'ont pas un intérêt juridique protégé leur conférant la qualité pour agir pour se plaindre de leur éventuelle violation par la voie du recours constitutionnel subsidiaire (ATF 147 I 89 consid. 1.2.2 et les références). Comme ils n'invoquent au surplus la violation d'aucun de leurs droits de partie, le recours constitutionnel subsidiaire est également irrecevable.

3.

Les considérants qui précèdent conduisent à l'irrecevabilité du recours en matière de droit public et du recours constitutionnel subsidiaire.
Les recourants, qui succombent, doivent supporter les frais de la procédure fédérale solidairement entre eux (art. 66 al. 1 et 5 LTF). Il n'est pas alloué de dépens (art. 68 al. 3 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :

1.

Le recours en matière de droit public est irrecevable.

2.

Le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable.

3.

Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge des recourants solidairement entre eux.

4.

Le présent arrêt est communiqué au mandataire des recourants, à l'Office cantonal de la population et des migrations du canton de Genève, à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre administrative, 1ère section, ainsi qu'au Secrétariat d'État aux migrations.

Lausanne, le 28 février 2025

Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse

La Présidente : F. Aubry Girardin

Le Greffier : C.-E. Dubey