Proportionality of expulsion after violent felonyGénéré par IA

{T 0/2}
2C_466/2007

Urteil vom 22. November 2007
II. öffentlich-rechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Merkli, Präsident,
Bundesrichter Hungerbühler, Karlen,
Gerichtsschreiber Klopfenstein.

Parteien
X.________,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Fürsprecher Markus Kobel,

gegen

Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern, Kramgasse 20, 3011 Bern,
Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung,
Speichergasse 12, 3011 Bern.

Gegenstand
Ausweisung,

Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, vom 6. August 2007.

Sachverhalt:
A.
Der ägyptische Staatsangehörige X.________, geboren 1974, heiratete im Jahr 1994 eine Landsfrau, mit der er zwei Kinder (geb. 1994 und 1996) hat. Die Ehe wurde später geschieden. Am 26. Mai 1996 heiratete er in Ägypten die Schweizer Bürgerin Y.________, die aus erster Ehe - ebenfalls mit einem ägyptischen Staatsangehörigen - drei Kinder (geb. 1988, 1989 und 1994) in die Ehe mitbrachte. X.________ reiste am 6. Oktober 1996 in die Schweiz ein, wo er die Aufenthaltsbewilligung und am 14. November 2001 die Niederlassungsbewilligung erhielt.
In der Nacht vom 27./28. Oktober 1999 nahm X.________ eine Prostituierte in seine Wohnung, wo es gegen ein Entgelt von Fr. 50.-- zu sexuellen Handlungen kommen sollte. Als die alkohol- und drogenkranke Frau realisierte, dass sie das von ihr dringend benötigte Geld nicht erhalten würde, reagierte sie verbal sehr heftig und schlug auf X.________ ein. In der Folge kam es zu Kampfhandlungen, wobei X.________ mit einem herumliegenden Küchenmesser auf die Frau einstach und sie lebensgefährlich verletzte. Das Kreisgericht VIII Bern-Laupen qualifizierte die Tat am 28. Mai 2003 als vollendete versuchte vorsätzliche Tötung und verurteilte X.________ zu 3 ½ Jahren Zuchthaus und zu acht Jahren Landesverweisung unbedingt. Das Berner Obergericht bestätigte am 30. Oktober 2003 Schuldspruch und Zuchthausstrafe, sprach aber die achtjährige Landesverweisung bedingt aus bei einer Probezeit von fünf Jahren. Die ans Bundesgericht erhobenen Rechtsmittel blieben erfolglos. Am 21. September 2006 wurde X.________ nach dem Erstehen von zwei Dritteln der Strafe bedingt aus dem Strafvollzug entlassen.
B.
Der Migrationsdienst des Kantons Bern wies X.________ am 20. Mai 2005 für unbestimmte Zeit aus der Schweiz aus und setzte die Ausreisefrist auf den Tag seiner Entlassung aus dem Strafvollzug fest. Die dagegen erhobenen kantonalen Rechtsmittel wurden abgewiesen, zuletzt vom Verwaltungsgericht des Kantons Bern am 6. August 2007.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 10. September 2007 beantragt X.________ dem Bundesgericht, das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 6. August 2007 aufzuheben sowie auf einen Widerruf der Niederlassungsbewilligung und auf seine fremdenpolizeiliche Ausweisung zu verzichten. Er ersucht um unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung.
Die Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern, das Verwaltungsgericht und das Bundesamt für Migration beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Mit Verfügung vom 12. September 2007 hat der Präsident der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Angefochten ist ein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid über eine gestützt auf Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG verfügte Ausweisung, wogegen das ordentliche Rechtsmittel der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zulässig ist (Art. 83 lit. c BGG e contrario). Der Beschwerdeführer ist hierzu legitimiert (Art. 89 Abs. 1 BGG).
1.2 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde (Art. 105 Abs. 1 BGG), es sei denn, dieser sei offensichtlich unrichtig oder beruhe auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG (Art. 105 Abs. 2 bzw. Art. 97 Abs. 1 BGG). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG).
2.
2.1 Gemäss Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG kann ein Ausländer aus der Schweiz oder aus einem Kanton ausgewiesen werden, wenn er wegen eines Verbrechens oder Vergehens gerichtlich bestraft wurde. Dieser Ausweisungsgrund ist vorliegend erfüllt.
2.2 Die Ausweisung soll aber nur verfügt werden, wenn die nach Art. 11 Abs. 3 ANAG gebotene Interessenabwägung diese Massnahme als angemessen, d.h. als verhältnismässig (vgl. BGE 125 II 521 E. 2a S. 523) erscheinen lässt. Dabei sind namentlich die Schwere des Verschuldens des Ausländers, die Dauer der Anwesenheit sowie die dem Betroffenen und seiner Familie drohenden Nachteile zu berücksichtigen (vgl. Art. 16 Abs. 3 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAV; SR 142.201]; BGE 129 II 215 E. 3 und 4 S. 216 ff.; 125 II 105 ff.). Ob die Ausweisung im Sinne von Art. 11 Abs. 3 ANAG und Art. 16 Abs. 3 ANAV verhältnismässig ist, stellt eine Rechtsfrage dar und kann damit vom Bundesgericht frei überprüft werden (BGE 125 II 105 E. 2a S. 107, 521 E. 2a S. 523, mit Hinweisen).
3.
3.1 Ausgangspunkt für die Interessenabwägung gemäss Art. 11 Abs. 3 ANAG ist das Verschulden des Ausländers. Dieses findet vorab im vom Strafrichter verhängten Strafmass seinen Ausdruck. Dabei sind umso strengere Anforderungen an die Schwere des strafrechtlichen Verschuldens zu stellen, je länger ein Ausländer in der Schweiz gelebt hat. Aber selbst bei in der Schweiz geborenen Ausländern der "zweiten Generation" ist die Ausweisung zulässig, wenn der Ausländer besonders schwere Gewalt-, Sexual- oder Betäubungsmitteldelikte begangen oder wiederholt schwer delinquiert hat. Unter Berücksichtigung aller entscheidenden Umstände kann schon eine einzige Verurteilung wegen einer besonders schwer wiegenden Straftat zur Ausweisung führen. Dem Gesichtspunkt der Rückfallgefahr kommt ausserhalb des Geltungsbereichs des Freizügigkeitsabkommens nicht vorrangige Bedeutung zu und es muss im Zusammenhang mit Gewaltdelikten selbst ein Restrisiko nicht hingenommen werden (zum Ganzen: BGE 130 II 176 E. 4.2-4.4 S. 185 ff.; 129 II 215 E. 3.2 S. 216 f.; 125 II 105 E. 2c S. 109 f., 521 E. 2b S. 523 f. und E. 4a/bb S. 527 f.; 122 II 433 E. 2b und c und E. 3 S. 436 ff.).
3.2 Da der Beschwerdeführer ein schweres Gewaltverbrechen nach lediglich drei Jahren Anwesenheit in der Schweiz begangen hat und seine Ehe im damaligen Zeitpunkt auch nur unwesentlich länger bestand, ist von der so genannten Zweijahresregel auszugehen: Beim ausländischen Ehegatten eines Schweizer Bürgers, der erstmals um eine Aufenthaltsbewilligung ersucht oder nach bloss kurzer Aufenthaltsdauer deren Erneuerung beantragt, nimmt das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung an, dass die Grenze, von der an in der Regel selbst dann keine Bewilligung mehr erteilt bzw. eine Ausweisung ausgesprochen wird, wenn dem schweizerischen Ehepartner die Ausreise nicht oder nur schwer zumutbar erscheint, bei einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren liegt. Es bedarf in solchen Fällen aussergewöhnlicher Umstände, um die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung noch zu rechtfertigen (sog. Reneja-Praxis, BGE 110 Ib 201). Bei der Limite von zwei Jahren handelt es sich allerdings nur um einen Richtwert und nicht um eine feste Grenze (BGE 130 II 176 E. 4.1 S. 185 mit Hinweisen). Es kann hier offen bleiben, wie die Grenze bei Anwendung des neuen, ab 1. Januar 2007 geltenden Strafrechts zu ziehen sein wird.
3.3 Vorliegend überschreitet die unter altem Recht ausgefällte Zuchthausstrafe von 3 ½ Jahren die erwähnte Limite deutlich. Andererseits weilte der Beschwerdeführer bis zur Begehung des begangenen Gewaltverbrechens, das er selber zwar nur als Notwehrexzess sehen will, welches vom Strafgericht aber als versuchte vorsätzliche Tötung qualifiziert wurde, erst relativ kurze Zeit in der Schweiz. Von einer langen Anwesenheitsdauer im Sinne der genannten Rechtsprechung, die den Beschwerdeführer in die Nähe von Ausländern der "zweiten Generation" rücken würde, kann nicht entfernt gesprochen werden.
3.4 Der Beschwerdeführer macht geltend, diese Rechtsprechung sei in seinem Fall nicht anwendbar. Er hat zwar ausser diesem Tötungsversuch keine andern Straftaten begangen. Aufgrund der Tatumstände und der im angefochtenen Urteil zitierten Arzt- und Therapieberichte kann jedoch das Risiko der Begehung neuer Gewalttaten nicht ausgeschlossen werden. Der Hinweis auf die möglichen Auswirkungen der damals eingenommen Medikamente ist unbehelflich. Der Strafrichter hat diesen Aspekt in seinem Urteil berücksichtigt. Es besteht kein Anlass, das Verschulden heute anders zu gewichten.
3.5 Auch aus seinem Wohlverhalten während des Strafvollzuges bzw. seit seiner bedingten Entlassung kann der Beschwerdeführer nichts für sich ableiten. Aus dem Umstand, dass ein Straftäter bedingt aus dem Strafvollzug entlassen wird, kann nicht bereits geschlossen werden, es gehe keine Gefahr mehr von ihm aus (BGE 130 II 176 E. 4.3.3 S. 188 mit Hinweisen).
3.6 Damit liegen Verhältnisse vor, die nach der erwähnten Zweijahresregel dafür sprechen, dass das öffentliche Interesse an der Fernhaltung eines straffällig gewordenen Ausländers - ausserordentliche Umstände vorbehalten - dem privaten Interesse des Ausländers und seiner Angehörigen, in der Schweiz bleiben zu können, vorgeht.
Solche ausserordentlichen Umstände sind hier aber nicht gegeben. Beruflich ist der Beschwerdeführer in der Schweiz wenig integriert. Es ist ihm nicht gelungen, eine stabile, finanziell ausreichende Erwerbssituation zu schaffen. Er musste zeitweise - auch schon vor seiner Inhaftierung - Fürsorgeleistungen in Anspruch nehmen.
3.7 Die Nachteile, welche die Ausweisung für den Beschwerdeführer und seine in der Schweiz lebende Familie hat, sind gewichtig, was auch vom Verwaltungsgericht gewürdigt wurde. Seine Ehefrau und seine drei Stiefkinder, bei denen er seit seiner Entlassung aus dem Strafvollzug wieder wohnt, leben in der Schweiz. Die Ehe ist intakt. Das Verwaltungsgericht betrachtet die Zumutbarkeit einer allfälligen Ausreise der Ehefrau als heikel, liess die Frage aber offen. Immerhin lebte und arbeitete die Ehefrau früher selber in Ägypten; sie war dort mit einem andern Ägypter verheiratet, mit dem sie drei Kinder hatte. Zwei davon sind heute volljährig. Für die dreizehnjährige dritte Tochter wäre eine Übersiedlung nach Ägypten auch nach Auffassung des Verwaltungsgerichts schwierig.
3.8 Angesichts der Schwere des begangenen Delikts und des Verschuldens lässt sich die Ausweisung des Beschwerdeführers aber selbst dann rechtfertigen, wenn er dadurch von seiner Ehefrau und seinen Stiefkindern getrennt würde. Die vom Beschwerdeführer geltend gemachten Vollzugshindernisse, welche die kantonalen Rechtsmittelinstanzen bei ihrem Entscheid über die Ausweisung bereits einbezogen und mitabgewogen haben, erscheinen aus den im angefochtenen Urteil genannten Gründen, auf die verwiesen werden kann, nicht stichhaltig. Hinzu kommt, dass die Ehefrau in der Hauptverhandlung vom 26. - 28. Mai 2003 ausführte, sie hätten früher selber erwogen, nach Ägypten zurückzukehren (Urteil der 1. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern vom 20. Oktober 2003, S. 28), was Behauptungen über die heute angeblich drohende Verfolgung durch die dortigen Behörden relativiert.
Der Beschwerdeführer selber ist in seinem Heimatland aufgewachsen, wo seine Kinder aus erster Ehe, seine Eltern und Geschwister sowie andere Verwandte leben, die er teilweise auch finanziell unterstützt. Der Beschwerdeführer hat das Land erst als Erwachsener verlassen. Nachdem er bisher über zehn Jahre in der Schweiz gelebt hat, wird ihn die Ausreise zwar hart treffen, sollten seine Angehörigen ihm nicht nach Ägypten folgen. Das Verwaltungsgericht durfte aber nach der vorgenommen umfassenden Interessenabwägung an der Ausweisung festhalten, ohne Bundesrecht zu verletzen.
4.
4.1 Demnach erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist abzuweisen.
4.2 Dem Verfahrensausgang entsprechend würde der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Es rechtfertigt sich jedoch, seinem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu entsprechen (Art. 64 BGG): Der Beschwerdeführer ist aktenkundig bedürftig; seine Eingabe konnte zudem nicht als zum Vornherein aussichtslos bezeichnet werden. Es sind demnach keine Kosten zu erheben, und der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers ist für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Bundesgerichtskasse angemessen zu entschädigen. Parteientschädigungen sind nicht geschuldet (Art. 68 Abs. 3 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird gutgeheissen:
2.1 Es werden keine Kosten erhoben.
2.2 Fürsprecher Markus Kobel, Burgdorf, wird für das bundesgerichtliche Verfahren als unentgeltlicher Rechtsbeistand eingesetzt und aus der Bundesgerichtskasse mit Fr. 2'000.-- entschädigt.
3.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern (Verwaltungsrechtliche Abteilung) und dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 22. November 2007
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

Merkli Klopfenstein