Art. 27, 36, 49 and 94 Cst.; art. 30 al. 2 let. f LAPr/GE; art. 23 al. 2bis and 45 LIRT/GE; economic freedom and federal supremacy do not preclude a cantonal authorization requirement obliging private nurseries to comply with sectoral employment usages. Such usages, as the regional minimum working and social conditions of the branch, pursue a legitimate social-policy interest, namely preventing wage undercutting and safeguarding childcare quality. Where subsidized and non-subsidized institutions are subject to differing statutory burdens and benefits, no unconstitutional unequal treatment of competitors arises. A sanction will be reviewed only for abuse of discretion; serious, repeated non-compliance and lack of cooperation justify maintaining a reduced administrative fine.
2C_577/2023
Arrêt du 9 avril 2024
IIe Cour de droit public
Mmes les Juges fédérales Aubry Girardin, Présidente,
Hänni et Ryter.
Greffière : Mme Meyer.
A.________ Sàrl,
représentée par Me Astyanax Peca, avocat,
recourante,
contre
Office cantonal de l'inspection et des relations du travail du canton de Genève,
rue David-Dufour 5, 1205 Genève.
Autorisation d'exploitation d'une institution de la petite enfance et amende administrative,
recours contre l'arrêt de la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre administrative, 1ère section, du 14 septembre 2023 (ATA/1010/2023).
A.________ Sàrl (ci-après: la Société), dont le siège est à V.________, est inscrite au registre du commerce du canton de Vaud depuis le 26 juillet 2018. Elle a pour but la gestion et l'exploitation de crèches privées, d'écoles primaires, d'écoles de sport, de fitness, de petits commerces et pop-up stores (magasins éphémères), l'organisation de tous types d'événements (anniversaires, conférences, etc.).
Le Service d'autorisation et de surveillance de l'accueil de jour de la République et canton de Genève (ci-après: le Service cantonal) a délivré à la Société une autorisation d'exploiter une structure d'accueil de la petite enfance dès le 14 mai 2018. Cette autorisation a été régulièrement renouvelée les 1er janvier, 1er mars et 3 novembre 2019, ainsi que le 20 juillet 2021. La capacité d'accueil de la crèche était alors de cinquante-cinq enfants simultanément.
A.a. Le 1er mars 2019, s'est tenue une séance d'information sur la mise en application des "Usages petite enfance 2020" (ci-après: les usages ou UPE). Le nom de la crèche genevoise et celui de l'adjointe de direction figuraient sur la liste des participants.
Le 30 avril 2019, le Service cantonal a invité les entités non signataires d'une convention collective de travail à s'annoncer sans délai auprès de l'Office cantonal de l'inspection et des relations du travail de la République et canton de Genève (ci-après: l'Office cantonal) afin notamment que les conditions appliquées dans les structures d'accueil de la petite enfance puissent être analysées et que celles-ci puissent signer, d'ici la fin de l'année 2019, un engagement à respecter les usages. Le courrier précisait que la surveillance formelle par le Service cantonal serait effective dès le 1er janvier 2020.
Dans un courrier du 28 octobre 2019, la Société a indiqué à l'Office cantonal qu'elle remplissait les conditions légales et réglementaires qui lui avaient été imposées à sa création et qu'elle refusait de signer les UPE.
Le 27 juillet 2020, l'Office cantonal a informé la Société de l'entrée en vigueur le 1er septembre 2020 des UPE avec des modifications portant notamment sur les catégories professionnelles et les salaires. La Société a réitéré, dans un courrier adressé le 1er septembre 2020 à l'Office cantonal, qu'elle refusait de se soumettre aux usages.
Le 12 mars 2021, l'Office cantonal a indiqué à la Société qu'il communiquait son refus de s'engager à respecter les UPE au Service cantonal. Il ajoutait qu'après examen des documents transmis par la Société, il apparaissait à première vue que la crèche ne se conformait pas aux usages de son secteur sur neuf points liés aux conditions de travail et aux prestations sociales.
A.b. Parallèlement à la demande de mise en conformité aux usages, l'Office cantonal a initié, le 15 mars 2021, une procédure de contrôle du respect du salaire minimum.
A.c. À la suite de plusieurs échanges de courriers et d'un premier avertissement, l'Office cantonal a adressé, le 9 mars 2022, un ultime avertissement à la Société. Avant le prononcé d'une sanction administrative, il lui impartissait un délai au 22 mars 2022 pour régulariser sa situation, procéder aux rattrapages salariaux, ainsi que se mettre en conformité aux UPE et retourner les formulaires d'engagement à respecter ces usages. Le 22 mars 2022, la Société a confirmé son refus de signer les formulaires d'engagement à respecter les usages.
Par décision du 14 avril 2022, l'Office cantonal a refusé de délivrer à la Société l'attestation du respect des usages pour une durée de deux ans dès de la notification de la décision, lui a infligé une amende administrative de 17'600 fr. et I'a exclue de tous marchés publics futurs pour une période de deux ans dès le lendemain de l'entrée en force de la décision, laquelle était exécutoire nonobstant recours. En substance, il était reproché à la Société de ne respecter ni les UPE ni le salaire minimum et d'avoir violé son obligation de collaborer.
Par arrêt du 14 septembre 2023, la Cour de justice a admis partiellement le recours interjeté par la Société à l'encontre de la décision du 14 avril 2022. Elle a réduit à dix-huit mois dès le prononcé de la décision, soit le 14 avril 2022, la durée du refus de délivrer à la Société l'attestation du respect des usages et à 8'000 fr. le montant de l'amende administrative, la durée d'exclusion de tous marchés publics futurs étant en revanche fixée à douze mois dès l'entrée en force de l'arrêt de la Cour de justice. La décision du 14 avril 2022 était confirmée pour le surplus.
B.a. Le 23 juin 2023, le Grand Conseil genevois a adopté le projet de loi (PL 13184) modifiant la loi sur l'accueil préscolaire "Pour permettre aux crèches non subventionnées d'offrir une alternative aux familles", qui n'est pas encore en vigueur.
La Société dépose un "recours de droit public" devant le Tribunal fédéral à l'encontre de l'arrêt de la Cour de justice du 14 septembre 2023. Elle conclut, en substance, sous suite de frais et dépens, principalement, à l'annulation de l'arrêt attaqué et de la décision de l'Office cantonal du 14 avril 2022, ainsi qu'à ce que le montant de l'amende administrative soit fixé à 1'000 fr. À titre subsidiaire, elle sollicite l'annulation de l'arrêt attaqué et le renvoi de la cause à l'instance précédente pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
La Cour de justice persiste dans les considérants et le dispositif de son arrêt. L'Office cantonal renonce à déposer des observations. Le Département fédéral de l'économie, de la formation et de la recherche ne se détermine pas.
Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (art. 29 al. 1 LTF) et contrôle librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (cf. ATF 149 II 66 consid. 1.3; 148 I 160 consid. 1).
1.1. L'arrêt attaqué constitue une décision finale (art. 90 LTF) rendue dans une cause de droit public par une autorité judiciaire supérieure de dernière instance cantonale (art. 82 let. a et 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF) qui ne tombe sous le coup d'aucune des exceptions prévues à l'art. 83 LTF (cf. arrêt 2C_901/2015 du 2 août 2016 consid. 1.1). La voie du recours en matière de droit public (art. 82 ss LTF) est donc en principe ouverte. La désignation erronée du recours, intitulé "recours de droit public", sera sans conséquences pour la recourante (cf. ATF 138 I 367 consid. 1.1; arrêt 2C_176/2023 du 29 août 2023 consid. 1).
1.2. Sous l'angle de la qualité pour recourir, l'art. 89 al. 1 LTF exige notamment que la partie recourante ait un intérêt digne de protection à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (let. c). Selon la jurisprudence, cet intérêt doit être actuel et exister tant au moment du dépôt du recours qu'à celui où l'arrêt est rendu (cf. ATF 142 I 135 consid. 1.3.1 et les arrêts cités).
1.3. En l'espèce, la durée du refus de délivrer une attestation de respect des usages prononcé à l'encontre de la recourante a été réduite par la Cour de justice à dix-huit mois dès le prononcé de la décision, soit le 14 avril 2022. Compte tenu de l'écoulement du temps, la recourante n'est plus frappée de cette sanction et n'a donc plus d'intérêt à la contester (cf. arrêt 2C_690/2018 du 4 décembre 2018 consid. 1.3).
Cela étant, la recourante conserve un intérêt actuel et pratique au recours, dès lors que l'arrêt attaqué du 14 septembre 2023 confirme son exclusion de tous marchés publics futurs pour une durée de douze mois dès l'entrée en force de l'arrêt, ainsi que l'amende administrative (cf. arrêt 2C_146/2023 du 25 octobre 2023 consid. 1.2). En effet, au motif que la recourante n'avait respecté ni les UPE, ni le salaire minimum genevois, ni son obligation de renseigner, l'instance précédente a maintenu le prononcé d'une amende administrative, tout en réduisant son montant à 8'000 fr. La Cour de justice a aussi confirmé l'émolument de première instance et mis à la charge de la recourante des frais judiciaires d'un montant de 1'000 fr. Au vu de ces éléments pécuniaires, la recourante conserve un intérêt actuel au recours.
1.4. Au surplus, déposé en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) et dans les formes prescrites (art. 42 LTF), le recours est recevable, sous réserve de ce qui suit.
1.5. La conclusion de la recourante tendant à l'annulation de la décision de l'Office cantonal du 14 avril 2022 est irrecevable en raison de l'effet dévolutif complet du recours interjeté devant la Cour de justice, dont l'arrêt se substitue au prononcé antérieur (cf. ATF 146 II 335 consid. 1.1.2; 136 II 539 consid. 1.2; arrêt 2C_251/2020 du 10 novembre 2020 consid. 1.2).
2.1. Saisi d'un recours en matière de droit public, le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF). Toutefois, conformément à l'art. 106 al. 2 LTF, il n'examine la violation de droits fondamentaux, ainsi que celle de droits constitutionnels cantonaux, que si de tels griefs ont été invoqués et motivés par la partie recourante, c'est-à-dire s'ils ont été expressément soulevés et exposés de façon claire et détaillée (cf. ATF 142 III 364 consid. 2.4; 141 I 36 consid. 1.3; 135 III 232 consid. 1.2). Quant à un éventuel grief de violation du droit cantonal - non constitutif d'un droit constitutionnel -, il ne peut en principe pas être soulevé dans un recours devant le Tribunal fédéral. En revanche, il est toujours possible de faire valoir que la mauvaise application du droit cantonal constitue une violation du droit fédéral, en particulier qu'elle est arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. ou qu'elle viole un droit constitutionnel fondamental (cf. ATF 142 II 369 consid. 2.1; 141 I 36 consid. 1.3; 138 V 67 consid. 2.2).
2.2. En l'espèce, le Tribunal fédéral examinera les griefs de la recourante formulés à l'encontre de l'art. 30 al. 2 let. f de la loi genevoise du 19 septembre 2019 sur l'accueil préscolaire (LAPr; rs/GE J 6 28) sans tenir compte de la modification législative de cette disposition adoptée par le Grand conseil genevois le 23 juin 2023, laquelle prévoit de remplacer, pour la délivrance et le maintien de l'autorisation d'exploitation des structures d'accueil préscolaire concernées, l'exigence du respect "des conditions de travail et des prestations sociales en usage" à Genève, par celle du respect du "salaire minimum" genevois. Cette modification législative, soumise au référendum facultatif, lequel a abouti, fera l'objet d'une votation cantonale le 9 juin 2024, selon l'arrêté du Conseil d'état de la République et canton de Genève du 14 février 2024.
2.3. Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF), sous réserve des cas prévus à l'art. 105 al. 2 LTF. Selon l'art. 97 al. 1 LTF, le recours ne peut critiquer les constatations de fait que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte - notion qui correspond à celle d'arbitraire - ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (ATF 148 I 160 consid. 3; 142 II 355 consid. 6).
En l'espèce, la recourante ne conteste pas l'état de fait de l'arrêt attaqué. Le Tribunal fédéral statuera donc exclusivement sur la base des faits retenus par la Cour de justice (art. 105 al. 1 LTF).
Dans son argumentation, la recourante s'en prend à l'obligation qui lui est faite de respecter les UPE telle que prévue à l'art. 30 al. 2 let. f LAPr/GE. Elle estime que cette disposition, qui implique le respect de salaires plus élevés que le salaire minimum genevois prévu aux art. 39I ss de la loi genevoise du 12 mars 2004 sur l'inspection et les relations du travail (LIRT; rs/GE J 1 05), porte atteinte à sa liberté économique (art. 27 et 36 Cst.). Elle se plaint également que cette disposition crée, entre les crèches subventionnées et celles qui ne le sont pas, une distorsion de concurrence, une inégalité de traitement entre concurrents et une violation du principe de la neutralité de l'état (art. 94 et 96 Cst.). Elle dénonce enfin une violation de la primauté du droit fédéral (art. 49 Cst.), la loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (loi sur le travail, LTr; RS 822.11) ne laissant, selon elle, pas de place aux cantons pour imposer le respect d'usages.
3.1. De tels griefs sont en principe recevables dans la mesure où la constitutionnalité d'une disposition de droit cantonal peut être examinée à titre préjudiciel, dans le cadre d'un contrôle concret de la norme, c'est-à-dire en rapport avec un acte d'application. Si cette norme s'avérait inconstitutionnelle, le Tribunal fédéral ne saurait toutefois, formellement, l'annuler. Il pourrait uniquement modifier la décision qui l'applique (arrêts 7B_471/2023 du 3 janvier 2024 consid. 3.1.2 proposé à la publication; 2C_284/2019 du 16 septembre 2019 consid. 5.1).
En se référant aux art. 27 et 94 Cst., la recourante se plaint d'une distinction injustifiée entre les crèches subventionnées et celles qui, comme elle-même, ne le sont pas, dans la mesure où ces dernières doivent respecter les usages, tout en appliquant des tarifs plafonnés par l'état, sans bénéficier d'aucune subvention.
4.1. Aux termes de l'art. 27 Cst., la liberté économique est garantie (al. 1). Elle comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice (al. 2). La liberté économique protège toute activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la production d'un gain ou d'un revenu (ATF 143 II 598 consid. 5.1; 143 I 403 consid. 5.6.1; 140 I 218 consid. 6.3). Selon l'art. 94 al. 1er Cst., la Confédération et les cantons respectent le principe de la liberté économique. Alors que l'art. 27 Cst. protège le droit individuel à la liberté économique, l'art. 94 Cst., à titre de maxime fondamentale d'un ordre économique fondé sur l'économie de marché, protège la dimension institutionnelle ou systémique de la liberté économique; ces deux aspects sont étroitement liés et ne sauraient être abordés séparément (ATF 148 II 121 consid. 7.2; 145 I 183 consid. 4.1.1; 143 I 388 consid. 2.1 et les références).
La liberté économique englobe aussi le principe de l'égalité de traitement entre personnes appartenant à la même branche économique. Selon ce principe, déduit des art. 27 et 94 Cst., sont prohibées les mesures étatiques qui ne sont pas neutres sur le plan de la concurrence entre les personnes exerçant la même activité économique. On entend par concurrents directs les membres de la même branche économique qui s'adressent avec les mêmes offres au même public pour satisfaire les mêmes besoins (cf. ATF 148 II 121 consid. 7.1; 145 I 183 consid. 4.1.1; 143 II 598 consid. 5.1). L'égalité de traitement entre concurrents directs n'est pas absolue et autorise des différences, à condition que celles-ci reposent sur une base légale, qu'elles répondent à des critères objectifs et résultent du système lui-même; il est seulement exigé que les inégalités ainsi instaurées soient réduites au minimum nécessaire pour atteindre le but d'intérêt public poursuivi (ATF 143 II 598 consid. 5.1; 143 I 37 consid. 8.2 et les arrêts cités).
4.2. Dans le canton de Genève, les communes doivent notamment offrir des places dans les différents modes d'accueil pour les enfants en âge préscolaire (cf. art. 6 al. 1 LAPr/GE). Les communes financent la construction et l'entretien de ces structures (cf. art. 8 al. 1 LAPr/GE). Le canton participe, par un montant par place subventionnée, au financement de l'exploitation des structures d'accueil préscolaire à prestations élargies et des structures de coordination de l'accueil familial de jour subventionnées ou exploitées par les communes (cf. art. 9 LAPr/GE). Les structures d'accueil qui ne sont ni exploitées, ni subventionnées par les communes ne perçoivent pas cette participation du canton (cf. art. 9 al. 1 LAPr/GE a contrario). Toutes les crèches doivent, pour obtenir ou maintenir leur autorisation d'exploiter, respecter soit une convention collective de travail pour le personnel de la petite enfance, soit le statut du personnel de la collectivité publique dont la structure fait partie, soit les conditions de travail et prestations sociales en usage à Genève (cf. art. 30 al. 2 let. f LAPr/GE).
4.3. En l'espèce, les UPE reflètent les conditions minimales de travail et de prestations sociales en usage dans le canton de Genève dans les structures d'accueil de la petite enfance (cf. art. 1 al. 1 UPE; cf. également les art. 23 et 45 al. 1 LIRT/GE). Dès lors que les usages constituent le seuil minimum en matière de conditions de travail et de prestations sociales que doivent, selon le droit cantonal, respecter toutes les crèches genevoises, on ne voit pas en quoi en imposer le respect à la recourante serait constitutif d'une inégalité de traitement, ni en quoi elle pourrait prétendre être injustement traitée par rapport aux crèches exploitées par les communes ou subventionnées par celles-ci, s'agissant du respect d'un standard minimal à toute la profession et attendu que, comme il le sera vu ci-après, les structures subventionnées doivent respecter des obligations supplémentaires.
En se plaignant qu'elle doit assumer la charge financière causée par le respect des usages alors qu'elle ne bénéficie d'aucune subvention, la la recourante s'en prend plus au système de subventionnement qu'à l'obligation de respecter les usages. Or, comme elle l'admet du reste, la liberté économique ne confère aucun droit à une subvention de la part de l'état (cf. ATF 147 V 423 consid. 5.1.3; 138 II 191 consid. 4.4.1; 124 I 107 consid. 3c). En outre, on ne discerne pas en quoi le fait que la recourante ne perçoive pas de subvention pour l'exploitation de sa crèche violerait l'égalité de traitement entre concurrents directs. Si certaines crèches bénéficient de subventions, celles-ci ne peuvent pas, contrairement aux crèches privées, prétendre au plein exercice de leur liberté économique (cf., par analogie avec les EMS, ATF 142 I 195 consid. 6.3; 138 II 191 consid. 4.4.2; arrêt 2C_414/2022 du 12 juillet 2023 consid. 7.1, non publié in ATF 149 I 329). En effet, la recourante omet de prendre en considération, dans son raisonnement, que certaines obligations n'incombent qu'aux crèches subventionnées. Celles-ci doivent notamment fixer la participation financière des parents en fonction de la capacité économique de ceux-ci et du nombre d'enfants à leur charge (art. 20 LAPr/GE). Cette restriction est motivée par l'objectif de garantir l'égalité de traitement entre les parents des enfants qui fréquentent une structure d'accueil subventionnée et celui de fixer un prix correspondant à leur capacité économique (ATF 149 II 225 consid. 5.5.9 et 5.5.10). Les crèches subventionnées ne peuvent ainsi pas appliquer systématiquement le plafond des tarifs. Elles sont aussi tenues d'ouvrir les places d'accueil préscolaire à tous les enfants sans discrimination, en particulier les enfants à besoins spécifiques (cf. art. 4 al. 2 et 34 ss LAPr/GE), de financer la formation continue de leur personnel (cf. art. 29 al. 2 LAPr/GE), de respecter l'ordre d'admission des enfants (cf. art. 2 du règlement d'application du 29 juin 2022 de la loi sur l'accueil préscolaire [RAPr; rs/GE J 6 28.01]) et sont soumises à des contrôles spécifiques (cf. art. 23 LAPr/GE, art. 13 al. 1 et 2 RAPr/GE; cf. également les art. 11 ss de la loi genevoise du 15 décembre 2005 sur les indemnités et les aides financières [LIAF; rs/GE D 1 11]). Au demeurant, la recourante ne prétend pas qu'elle aurait sollicité des subventions et qu'elle aurait essuyé un refus en violation du principe de l'égalité de traitement.
4.4. S'agissant des tarifs, la recourante se contente de critiquer le fait qu'ils soient plafonnés par l'état. Elle ne prétend pas, ni ne démontre (cf. art. 106 al. 2 LTF; supra consid. 2.1), que l'obligation imposée par le canton de respecter de tels tarifs, dont elle ne mentionne pas même le fondement légal, serait contraire aux art. 27 et 94 Cst.
4.5. Dans ce contexte, rien ne démontre qu'imposer le respect des usages à la recourante impliquerait une distorsion de concurrence, une inégalité de traitement et une violation du principe de la neutralité de l'état en matière de concurrence, de sorte que les griefs de la recourante doivent être rejetés.
La recourante dénonce une atteinte à sa liberté économique ne répondant à aucun intérêt public et s'avérant disproportionnée. Selon elle, il n'existerait aucun intérêt public à exiger des crèches non subventionnées le respect de conditions salariales et de prestations sociales plus favorables que le salaire minimum prévu aux art. 39I ss LIRT/GE. Cette charge financière supplémentaire serait en outre disproportionnée et la conduirait à renoncer à exploiter sa crèche genevoise.
5.1. Les obligations imposées aux structures de la petite enfance qui, comme la recourante, ne sont pas subventionnées, en particulier les usages en lien avec des conditions salariales minimales (cf. supra consid. 4), sont de nature à porter atteinte à l'art. 27 Cst. (cf. ATF 143 I 403 consid. 5).
Des restrictions cantonales à la liberté économique sont admissibles, mais elles doivent reposer sur une base légale, être justifiées par un intérêt public prépondérant et respecter le principe de proportionnalité (cf. art. 36 al. 1 à 3 Cst.). Sous l'angle de l'intérêt public (art. 36 al. 2 Cst.), sont autorisées les mesures de police ou de politique sociale, de même que les mesures dictées par la réalisation d'autres intérêts publics, telles celles poursuivant des motifs d'ordre public, à l'exclusion notamment des mesures de politique économique (ATF 137 I 167 consid. 3.6). Quant à la proportionnalité, elle exige qu'une mesure restrictive soit apte à produire les résultats escomptés (règle de l'aptitude) et que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins incisive (règle de la nécessité); en outre, elle interdit toute limitation allant au-delà du but visé et exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (principe de la proportionnalité au sens étroit; cf. ATF 146 I 157 consid. 5.4 et les arrêts cités).
5.2. En l'occurrence, l'exigence de respecter les usages repose sur une base légale suffisante, à savoir l'art. 30 al. 2 let. f LAPr/GE, ce que ne conteste pas la recourante.
5.3. L'instance précédente a considéré qu'imposer aux crèches le respect des usages répondait à des intérêts publics évidents, à savoir garantir la protection des conditions salariales et des prestations sociales des travailleurs du secteur de la petite enfance et ainsi assurer la qualité de l'encadrement des enfants accueillis. Selon la Cour de justice, l'exigence de respect des usages est apte à atteindre ces buts. Elle a également retenu que la potentielle augmentation des charges des institutions privées soumises au respect des conditions de travail et prestations sociales en usage en vertu de l'art. 30 al. 2 let. f LAPr/GE ne suffisait pas à admettre que la création et le développement de structures d'accueil privées seraient systématiquement compromis ou empêchés.
5.4. En l'espèce, au contraire de ce que prétend la recourante, il ne saurait être retenu qu'il n'existe aucun intérêt public à garantir aux travailleurs du secteur de la petite enfance des conditions salariales plus favorables que le salaire minimum genevois. En effet, imposer aux employeurs d'appliquer des conditions de travail et de salaire conformes aux usages de la profession et de la région, lesquels sont établis sur la base des conventions collectives de travail, des contrats-types de travail, des résultats de données recueillies ou d'enquêtes menées auprès des entreprises, des travaux de l'observatoire, dont son calculateur des salaires, ainsi que sur les statistiques disponibles en la matière (cf. art. 23 al. 2 LIRT/GE), comme en l'espèce, permet d'éviter la sous-enchère salariale et d'assurer la qualité de la prise en charge des enfants. L'exigence du respect des UPE prévue à l'art. 30 al. 2 let. f LAPr/GE poursuit ainsi des objectifs de politique sociale et un intérêt public conformes à l'art. 36 al. 2 Cst.
5.5. Sous l'angle de la proportionnalité, il y a lieu de se référer à la volonté du législateur cantonal. Celui-ci a voulu consacrer, à l'art. 23 al. 2 LIRT/GE, le principe de la pluralité des sources pour dégager un usage dans une profession ou une branche économique. Selon le commentaire des articles du projet de loi, il n'y a pas à proprement parler de hiérarchie des sources. Cela étant, une éventuelle convention collective pour un secteur économique donné représentera la première source d'informations vers laquelle se tournera l'Office cantonal (cf. commentaire du projet de loi sur l'inspection et les relations du travail déposé le 19 mars 2003, PL 8965, p. 33). Compte tenu de la manière de constater les usages prévue par le législateur cantonal, on ne voit pas en quoi une disposition imposant le respect d'usages, qui représentent précisément les conditions de travail et les prestations usuelles de la branche économique en cause dans la région genevoise, pourrait revêtir un caractère disproportionné. À cet égard, la recourante se contente de se plaindre d'une augmentation de ses charges, qu'elle évalue à 20%. Cet argument ne suffit pas à rendre la disposition cantonale en tant que telle contraire aux art. 27 et 36 al. 3 Cst. En effet, l'exigence du respect des usages apparaît comme une mesure adéquate et proportionnée pour garantir la protection des conditions salariales et des prestations sociales des travailleurs du secteur de la petite enfance et assurer la qualité de l'accueil des enfants en âge préscolaire, comme l'a retenu l'instance précédente. Conformément à la jurisprudence susmentionnée relative à l'art. 94 Cst. (cf. supra consid. 4.1), l'éventuelle charge financière qu'implique le respect des usages, qui ne pourrait pas être compensée par des subventions, apparaît comme un inconvénient réduit à ce qui est nécessaire pour éviter la sous-enchère salariale, puisque les UPE reflètent les conditions minimales de travail et de prestations sociales dans le secteur de la petite enfance (cf. art. 1 al. 1 UPE).
5.6. En définitive, le grief de violation de la liberté économique soulevé par la recourante (art. 27 et 36 Cst.) doit être rejeté.
Dans un grief qui se recoupe avec celui la proportionnalité, la recourante soutient encore que l'application automatique des usages, qui impliquerait une augmentation de ses charges de l'ordre de 20%, serait contraire à l'art. 203 al. 1 Cst-GE (RS 131.234), lequel prévoit que le canton et les communes encouragent la création et l'exploitation de structures d'accueil de jour privées, en particulier les crèches d'entreprise.
6.1. Dans la mesure où le respect des usages prévu à l'art. 30 al. 2 let. f LAPr/GE est une exigence légale qui apparaît proportionnée, au vu des buts d'intérêt public recherchés (cf. supra consid. 5), on ne voit pas en quoi elle pourrait être considérée comme étant contraire à l'art. 203 al. 1 Cst-GE, qui prévoit que le canton et les communes encouragent la création et l'exploitation de crèches. En d'autres termes, au contraire de ce que prétend la recourante, l'obligation prévue à l'art. 30 al. 2 let. f LAPr/GE de respecter au moins les usages n'empêche pas, en tant que telle, le canton et les communes d'encourager la création et l'exploitation de crèches.
La recourante dénonce aussi une violation de l'art. 96 Cst. relatif à la politique en matière de concurrence.
7.1. L'art. 96 Cst. prévoit que la Confédération légifère afin de lutter contre les conséquences sociales et économiques dommageables des cartels et des autres formes de limitation de la concurrence (al. 1) et prend des mesures afin d'empêcher la fixation de prix abusifs par des acteurs occupant une position dominante (cf. al. 2 let. a) et pour lutter contre la concurrence déloyale (al. 2 let. b). Sur la base de ce mandat constitutionnel, l'Assemblée fédérale a adopté la loi fédérale du 20 décembre 1985 concernant la surveillance des prix (LSPr; RS 942.20), la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (loi sur les cartels, LCart; RS 251) et la loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale (LCD; RS 241). Selon la jurisprudence, toutes les restrictions à la concurrence ne sont pas interdites; seules celles qui sont illicites au sens des dispositions adoptées par la Confédération le sont (cf. ATF 148 III 77 consid. 3.1).
7.2. En l'occurrence, la recourante se plaint de violations de la LSPr, de la LCart et de la LCD.
7.2.1. S'agissant des arguments soulevés en lien avec la surveillance des prix, la recourante se borne à prétendre que les UPE représenteraient, par analogie à la LSPr, un prix abusif, dans la mesure où elle ne pourrait pas répercuter la charge financière liée au respect des usages, les tarifs étant plafonnés. Elle perd de vue que la rémunération du travail (salaires et autres prestations), telle que prévue en l'espèce par les UPE, est exclue du champ d'application de la LSPr (cf. art. 1 LSPr; Message du 27 novembre 1989 relatif à l'initiative populaire «sur la surveillance des prix et des intérêts des crédits» et à la révision de la loi concernant la surveillance des prix, FF 1990 I 85 ss, ch. 24). Au demeurant, la recourante ne critique pas son obligation de respecter un plafond pour fixation de ses tarifs sous l'angle de la LSPr. Ainsi, on ne voit pas en quoi l'arrêt attaqué, qui confirme une décision sanctionnant notamment le non-respect des UPE, violerait cette loi fédérale. Le grief doit donc être rejeté.
7.2.2. La recourante argue aussi que l'état de Genève occuperait une position dominante au sens de l'art. 7 LCart du fait qu'il est seul habilité à délivrer les autorisations d'exploiter des crèches privées. Toutefois, elle n'expose ni ne démontre en quoi les conditions de cette disposition seraient remplies. Au demeurant, si le Service cantonal est compétent pour délivrer les autorisations d'exploiter les crèves privées, communales et subventionnées, il n'exploite pas de crèche et n'agit aucunement comme une entreprise publique sur le marché (cf. art. 2 al. 1 LCart; supra consid. 4.2; cf. également ATF 127 II 32 consid. 3), de sorte que l'on ne voit pas en quoi l'art. 7 LCart pourrait trouver application en l'espèce. De même, le fait que le canton subventionne certaines structures d'accueil de la petite enfance ne permet pas de retenir qu'il agirait directement sur le marché en cause. En effet, les subventions sont un instrument important permettant la réalisation d'objectifs politiques communaux et cantonaux sans que l'état ne doive agir directement (ATF 149 II 225 consid. 5.5.7). Partant, ce grief doit aussi être rejeté.
7.3. Pour le surplus, les arguments soulevés par la recourante en lien avec l'art. 96 Cst. et la LCD se recoupent avec ceux relatifs aux art. 27 et 94 Cst. Elle dénonce, en substance, une distorsion de concurrence entre crèches subventionnées et privées. Or, comme susmentionné (cf. supra consid. 4 et 5), ces griefs sont infondés.
La recourante dénonce une violation de la primauté du droit fédéral (art. 49 Cst.) en lien avec LTr, laquelle ne laisserait plus de compétence au canton de Genève pour subordonner l'octroi d'une autorisation au respect des usages.
8.1. Selon l'art. 49 al. 1 Cst., le droit fédéral prime le droit cantonal qui lui est contraire. Le principe de la primauté du droit fédéral fait obstacle à l'adoption ou à l'application de règles cantonales qui éludent des prescriptions de droit fédéral ou qui en contredisent le sens ou l'esprit, notamment par leur but ou par les moyens qu'elles mettent en oeuvre, ou qui empiètent sur des matières que le législateur fédéral a réglementées de façon exhaustive (ATF 148 II 121 consid. 8.1; 148 I 198 consid. 3.4; 146 II 309 consid. 4.1). L'existence ou l'absence d'une législation fédérale exhaustive constitue donc le premier critère pour déterminer s'il y a conflit avec une règle cantonale. Toutefois, même si la législation fédérale est considérée comme exhaustive dans un domaine donné, une loi cantonale peut subsister dans le même domaine si elle poursuit un autre but que celui recherché par le droit fédéral (ATF 143 I 403 consid. 7.1; 143 I 109 consid. 4.2.2; 140 I 218 consid. 5.1).
8.2. La répartition des compétences entre la Confédération et les cantons en matière de droit du travail résulte de l'art. 110 Cst. (cf. ATF 143 I 403 consid. 7.2 et 7.5). Selon cette disposition, la Confédération peut légiférer sur la protection des travailleurs (let. a) et sur les rapports entre employeurs et travailleurs, notamment la réglementation en commun des questions intéressant l'entreprise et le domaine professionnel (let. b). La Confédération dispose en la matière de compétences concurrentes non limitées aux principes, dont elle a fait usage en adoptant la LTr (cf. ATF 143 I 403 consid. 7.5.1).
La LTr règle d'une manière exhaustive la protection des travailleurs en tant que telle, ce qui n'empêche cependant pas l'adoption de mesures qui, sans avoir pour but principal de protéger les travailleurs, ont accessoirement un effet protecteur (cf. ATF 143 I 403 consid. 7.5.2 et les arrêts cités). Elle ne fait pas obstacle à l'adoption de certaines mesures de politique sociale; ce même lorsque celles-ci ne sont pas expressément couvertes par l'art. 71 lit. c LTr, dont la formulation est du reste exemplative (ATF 143 I 403 consid. 7.5.2 et les références citées). Plus particulièrement, la LTr ne régit pas la question des salaires minimums, de sorte que les cantons ont la compétence de fixer de tels salaires pour des motifs de politique sociale (cf. ATF 143 I 403 consid. 7.5.3 et 7.6).
8.3. En l'occurrence, la recourante ne précise pas quels éventuels aspects des UPE seraient incompatibles avec la LTr. Il ressort de ses différents griefs qu'elle se plaint essentiellement de devoir appliquer à certains de ses employés les conditions minimales de travail et de prestations sociales en usage à Genève dans le secteur de la petite enfance car les salaires fixés dans ce cadre sont plus élevés que le salaire minimum genevois prévu aux art. 39I ss LIRT/GE. À cet égard, il convient de souligner que les usages, qui concernent une profession ou une branche économique (cf. commentaire du projet de loi sur l'inspection et les relations du travail déposé le 19 mars 2003, PL 8965, p. 33), ne peuvent en aucun cas prévoir un salaire inférieur au salaire minimum fixé à l'art. 39K LIRT/GE (cf. art. 23 al. 2bis LIRT/GE). Ainsi, la LIRT/GE implique, en sus de ce salaire minimum, la détermination de plusieurs salaires planchers distincts, selon la profession ou la branche économique. Le salaire minimum apparaît dès lors comme le seuil inférieur à respecter, à défaut de disposition imposant le respect de conditions salariales plus favorables aux employés. Ce système n'apparaît critiquable ni au regard de la primauté du droit fédéral et de la LTr, qui ne fixe pas de salaires minimums, ni au regard de la jurisprudence susmentionnée ( supra consid. 8.2). Le grief de la recourante doit ainsi être rejeté.
La recourante s'en prend également au montant de l'amende administrative. Elle prétend que les reproches formulés à son encontre sont peu nombreux et demande, en équité, la réduction de cette amende à un montant de 1'000 fr.
9.1. La fixation d'une sanction est une question d'appréciation (ATF 147 II 72 consid. 8.5.2). Lorsqu'il est amené à revoir le montant d'une peine pécuniaire, le Tribunal fédéral limite son examen à l'excès ou de l'abus du pouvoir d'appréciation de l'autorité inférieure (ATF 143 IV 130 consid. 2.2 en matière fiscale; arrêts 2C_49/2020 du 8 décembre 2022 consid. 10.1.2 et 2C_33/2020 du 8 décembre 2022 consid. 12.2.3 en matière de cartels). Cette retenue vaut d'autant plus lorsque la sanction découle du droit cantonal, dont le Tribunal fédéral ne revoit l'application que sous l'angle de l'arbitraire (cf. ATF 145 I 108 consid. 4.4.1). Sous cet angle, on peut se demander si le grief de la recourante répond aux exigences de motivation de l'art. 106 al. 2 LTF (cf. supra consid. 2.1). La question peut demeurer indécise, pour les motifs qui suivent.
9.2. Selon l'art. 45 al. 1 LIRT/GE, lorsqu'une entreprise ne respecte pas les conditions minimales de travail et de prestations sociales en usage ou le salaire minimum prévu à l'art. 39K LIRT/GE, l'Office cantonal peut notamment prononcer une amende administrative de 60'000 fr. au plus et un refus de délivrance de l'attestation de respect des usages pour une durée de 3 mois à 5 ans. Cette disposition confère un pouvoir d'appréciation à l'Office cantonal, qui peut cumuler ces sanctions, et en fixe la quotité en tenant compte de la gravité et de la fréquence de l'infraction ainsi que des circonstances dans lesquelles elle a été commise (art. 45 al. 2 LIRT/GE).
9.3. En l'occurrence, la recourante se borne à demander la réduction de l'amende en équité. Elle n'expose pas en quoi la Cour de justice aurait abusé de son pouvoir d'appréciation en réduisant l'amende administrative de plus de moitié. Or, il ressort des faits de l'arrêt attaqué, qui lient le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF), que les manquements de la recourante étaient graves et multiples. L'instance précédente a non seulement confirmé qu'elle avait refusé, de manière persistante, de se conformer aux UPE, non respectés sur neuf points, mais elle a également retenu qu'elle n'avait pas appliqué le salaire minimum prévu à l'art. 39K LIRT/GE aux employés concernés et qu'elle avait en outre violé son obligation de renseigner, ce qui avait empêché l'Office cantonal de procéder aux contrôles requis de manière complète. Malgré ces manquements graves et multiples, l'instance précédente a réduit de plus de moitié le montant de l'amende administrative. Il ressort de l'arrêt attaqué que la Cour de justice a considéré les sanctions initialement prononcées par l'Office cantonal comme disproportionnées, au vu de l'absence d'antécédents de la recourante, des rattrapages salariaux effectués par celle-ci pour les employés concernés par la rémunération au salaire minimum, et de la modification législative adoptée par le législateur cantonal, qui sera prochainement soumise à une votation cantonale. Dans ce contexte, il ne saurait être reproché à la Cour de justice un abus de son pouvoir d'appréciation. Partant, ce grief doit être rejeté.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours. Succombant, la recourante doit supporter les frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF). Il n'est pas alloué de dépens (art. 68 al. 1 et 3 LTF).
Le recours est rejeté, dans la mesure de sa recevabilité.
Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge de la recourante.
Le présent arrêt est communiqué à la recourante, à l'Office cantonal de l'inspection et des relations du travail du canton de Genève, à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre administrative, 1ère section, et au Département fédéral de l'économie, de la formation et de la recherche DEFR.
Lausanne, le 9 avril 2024
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente : F. Aubry Girardin
La Greffière : L. Meyer