Art. 89 al. 1 LTF; standing to challenge concession awards by way of a declaration of illegality. The appeal requires a practical interest in annulment or modification. This interest is lacking where the complainant, even if successful, would not have a realistic chance of obtaining the concession and thus could not derive any concrete advantage from the outcome. The rule developed in public procurement disputes applies by analogy to concession procedures following an open call for applications. A prior remand limited to the legality of an already-granted concession does not revive a right to a new tender or confer standing absent such practical interest (consid. 1.3).
2C_585/2021
Arrêt du 29 novembre 2022
IIe Cour de droit public
Composition
Mmes et MM. les Juges fédéraux
Aubry Girardin, Présidente, Donzallaz,
Hänni, Hartmann et Ryter.
Greffière : Mme Kleber.
Participants à la procédure
contre
Ville de Genève, par son Département de
la culture et de la transition numérique, route de Malagnou 19, 1208 Genève,
Objet
Directions du théâtre de Grütli et du théâtre de l'Orangerie; concession
recours contre l'arrêt de la Cour de justice du canton
de Genève, Chambre administrative, du 15 juin 2021 (ATA/622/2021).
A.a. En avril 2017, le Département de la culture et du sport de la Ville de Genève, devenu depuis le Département de la culture et de la transition numérique (ci-après: le Département), a mis au concours, pour une durée de trois ans renouvelable une fois à compter du 1er juillet 2018, la direction du théâtre du Grütli (ci-après aussi: le Grütli). La mise au concours indiquait que ce théâtre était destiné à la création professionnelle indépendante et que sa mission première était la mise en valeur des artistes et des compagnies locales et régionales dans le domaine des arts de la scène (théâtre, danse, arts du récit). Une note d'information était disponible auprès du Département.
Le 15 mai 2017, dans le délai indiqué par la Ville, A.________ et B.________ ont déposé leur candidature pour une "direction conjointe".
Par courrier du 6 juillet 2017, le Conseiller administratif en charge du Département (ci-après: le Conseiller administratif) leur a annoncé que leur candidature n'avait pas été retenue.
Le 29 août 2017, la Ville de Genève a annoncé la nomination de C.________ et D.________ à la direction du Grütli. Par la suite, la Ville de Genève, par l'intermédiaire du Département, a conclu une "convention de subventionnement" avec la nouvelle direction constituée sous la forme d'une association. D'après cette convention, la Ville s'engageait à verser à l'association une aide financière pour les trois saisons et à mettre à disposition les locaux, par le biais d'un contrat de prêt à usage. L'association, autonome quant au choix de son programme artistique et culturel, s'engageait pour sa part à mettre en oeuvre le projet artistique et culturel annexé, ainsi qu'à respecter différentes obligations, notamment en lien avec les tarifs.
A.b. A la mi-juin 2017, le Département a mis au concours, pour un engagement de trois ans renouvelable deux fois à partir de l'été 2018, la direction du théâtre de l'Orangerie (ci-après aussi: l'Orangerie), en exposant que ce théâtre accueillait durant la saison estivale des manifestations artistiques publiques dans le domaine des arts de la scène et qu'une note d'information pouvait être obtenue auprès du Département.
A.________ et B.________ ont déposé leur candidature pour une "direction conjointe". Le 8 septembre 2017, le Service culturel du Département les a informés que leur candidature n'avait pas été retenue.
Le 12 septembre 2017, la Ville de Genève a annoncé que E.________ avait été nommé à la direction de l'Orangerie. Par la suite, la Ville de Genève a conclu avec la nouvelle direction constituée sous forme d'association une convention de subventionnement pour les années 2018-2020 au contenu similaire à celle conclue avec l'association dirigeant le Grütli.
A.c. Par courrier du 28 septembre 2017 adressé au Conseiller administratif, A.________ a "contest[é] le processus de nomination à la tête des deux théâtres et demand[é] l'annulation des nominations auxquelles la procédure a[vait] abouti". Dénonçant plusieurs dysfonctionnements dans le processus de sélection, il a sollicité du magistrat qu'il rende une décision examinant la conformité au droit comme l'opportunité des décisions prises et constatant la violation de ses droits fondamentaux.
Par courrier du 3 novembre 2017, le Conseiller administratif a contesté l'existence des dysfonctionnements évoqués, tout en indiquant qu'il ne lui appartenait pas de rendre une décision.
Le 5 décembre 2017, A.________ a saisi la Chambre administrative de la Cour de justice du canton de Genève (ci-après: la Cour de justice), en se plaignant du refus du Conseiller administratif de rendre une décision. Par arrêt du 22 mai 2018, la Cour de justice a rejeté le recours dans la mesure de sa recevabilité.
A.d. Saisi d'un recours en matière de droit public de A.________, le Tribunal fédéral l'a admis par arrêt du 27 mai 2019 (cause 2C_569/2018, consid. 5 et 6 publiés in ATF 145 II 303). Il a retenu que la Ville de Genève exerçait un monopole de fait sur les deux théâtres et que le processus de sélection et désignation des directions de ces théâtres était partant soumis aux art. 2 al. 7 et 9 de la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI; RS 943.02). La Ville de Genève aurait donc dû attribuer la direction des théâtres par le biais d'une décision attaquable (consid. 6). Comme les directions avaient déjà été nommées et les contrats de subventionnement conclus, le Tribunal fédéral a relevé que, dans les circonstances d'espèce, la procédure ne pourrait désormais concerner que l'éventuel caractère illicite des décisions d'attribution. Il a par conséquent renvoyé la cause au Département, afin que celui-ci rende des décisions "constat[ant] les règles et les critères suivis lors du processus de nomination des directions des théâtres du Grütli et de l'Orangerie" et "permettant ainsi le cas échéant au recourant de se plaindre de leur éventuelle illicéité, à supposer qu'il remplisse les conditions procédurales pour ce faire" (consid. 7).
B.a. Par deux décisions séparées du 15 juillet 2019, le Conseiller administratif a confirmé la nomination de C.________ et D.________ à la direction du Grütli, respectivement celle de E.________ à la direction de l'Orangerie. Saisie d'un recours formé par A.________ et B.________, la Cour de justice a annulé ces décisions par arrêt du 10 mars 2020 (ATA/277/2020), en raison d'un défaut de motivation. Le dossier a été renvoyé au Département pour nouvelles décisions.
B.b. Par deux décisions séparées du 5 juin 2020, le Conseiller administratif a confirmé la nomination de C.________ et D.________ à la direction du Grütli avec effet rétroactif au 28 août 2017 pour une période de trois ans, renouvelable une fois, et celle de E.________ à la direction de l'Orangerie avec effet rétroactif au 12 septembre 2017, pour une période de trois ans, renouvelable deux fois.
Contre ces décisions, A.________ et B.________ ont formé un recours auprès de la Cour de justice, qui l'a rejeté dans la mesure de sa recevabilité par arrêt du 15 juin 2021.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A.________ et B.________ demandent au Tribunal fédéral, sous suite de dépens, d'annuler l'arrêt du 15 juin 2021 de la Cour de justice, de constater le caractère illicite des deux attributions de concession litigieuses et de renvoyer la cause à la Cour de justice pour qu'elle ouvre une procédure séparée portant sur leur indemnisation, subsidiairement les invite à produire leurs prétentions à ce sujet. Subsidiairement, ils concluent à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à la Cour de justice pour nouvelle décision au sens des considérants.
La Cour de justice, qui ne formule pas d'observations, s'en rapporte à justice quant à la recevabilité du recours et persiste dans les considérants et le dispositif de son arrêt. La Ville de Genève conclut, sous suite de frais et dépens, à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet. Les recourants ont répliqué, en maintenant leurs conclusions. Invitée à se déterminer, la Commission de la concurrence y a renoncé, estimant que la cause portait avant tout sur le droit d'être entendu, le principe de l'autorité de l'arrêt de renvoi et l'application du droit dans le cas concret.
Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (art. 29 al. 1 LTF). Il contrôle librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 147 I 89 consid. 1).
1.1. Le recours, formé en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) et dans les formes prescrites (art. 42 LTF), est dirigé contre une décision finale (art. 90 LTF), rendue en dernière instance cantonale par un tribunal supérieur (art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF) dans une cause de droit public (art. 82 let. a LTF). Le litige porte sur des attributions de concession pour la direction de deux théâtres municipaux.
L'exception de l'art. 83 let. f LTF, relative aux marchés publics, n'est pas applicable en matière de concessions (ATF 144 II 184 consid. 1.2; 143 II 120 consid. 2.2). Par ailleurs, aucune autre exception de l'art. 83 LTF n'entre en l'espèce en considération. La voie du recours en matière de droit public est donc ouverte.
1.2. Dans son arrêt de renvoi 2C_569/2018 du 27 mai 2019 (publié in ATF 145 II 303), le Tribunal fédéral a retenu qu'une fois les décisions d'octroi de concession rendues par la Ville de Genève, la procédure ne pourrait porter que sur leur éventuel caractère illicite, dès lors que les contrats de subventionnement avaient déjà été conclus (consid. 7, non publié).
Le Tribunal fédéral a ainsi définitivement considéré, compte tenu des circonstances d'espèce, qu'une annulation des décisions ne pourrait pas entrer en ligne de compte, tout en retenant qu'une conclusion en constatation de l'illicéité pourrait être formulée. La conclusion des recourants tendant au constat du caractère illicite des décisions du 5 juin 2020 est conforme à l'arrêt de renvoi. Il est souligné que cet arrêt ne préjuge pas d'autres configurations dans lesquelles la décision d'octroi de la concession peut se révéler nulle (cf. par exemple arrêts 2C_959/2021 et 2C_961/2021 du 30 novembre 2022) ou pourrait être annulable.
1.3. La Ville de Genève conteste la qualité pour recourir des recourants, car leur dossier de candidature avait été classé au-delà de la neuvième place pour le Grütli et de la cinquième place pour l'Orangerie. N'ayant eu aucune chance d'obtenir la direction des théâtres, ils n'auraient pas d'intérêt pratique à faire constater l'illicéité des décisions.
Pour leur part, les recourants estiment remplir les conditions de l'art. 89 al. 1 LTF, car le constat d'illicéité des décisions leur ouvrirait la voie de l'indemnisation.
1.3.1. Selon l'art. 89 al. 1 LTF, a qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire (let. a), est particulièrement atteint par la décision ou l'acte normatif attaqué (let. b) et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (let. c).
Ces conditions sont cumulatives. Avoir participé à la procédure devant l'autorité précédente - comme c'est le cas des recourants en l'espèce - est une condition nécessaire, mais pas suffisante (ATF 141 II 14 consid. 4.1). L'intérêt digne de protection consiste dans l'utilité pratique que l'admission du recours apporterait à la partie recourante en lui évitant de subir un préjudice de nature économique, idéale, matérielle ou autre que la décision attaquée lui occasionnerait (ATF 138 III 537 consid. 1.2.2; arrêt 2C_1054/2016 du 15 décembre 2017 consid. 2.2, non publié in ATF 144 II 147). Le recours ne sert pas à contrôler abstraitement la légalité objective de l'activité étatique, mais à procurer un avantage pratique à la partie recourante. Priver la partie adverse d'un avantage prétendument indu ne suffit pas à conférer la qualité pour recourir au sens de l'art. 89 al. 1 LTF si cet objectif n'est pas rattaché à l'intérêt propre de la partie recourante (cf. ATF 141 II 14 consid. 4.4 et les références à la jurisprudence rendue dans différents domaines).
1.3.2. En application de ces principes, la jurisprudence rendue en matière de marchés publics retient qu'un soumissionnaire dont l'offre n'a pas été retenue ne dispose de la qualité pour recourir contre la décision d'adjudication que s'il avait - ou avait eu dans le cadre d'une demande en constatation d'illicéité ouvrant la voie de l'indemnisation (cf. art. 9 al. 3 LMI notamment) -, une chance réelle d'emporter le marché en cas d'admission de son recours (ATF 141 II 14 consid. 4.1 et 4.6; 141 II 307 consid. 6.3; arrêt 2C_203/2014 du 9 mai 2015 consid. 2.1). L'action en dommages-intérêts suppose que, sans la conclusion du contrat, le recourant aurait eu une chance réelle d'obtenir l'adjudication, car, autrement, l'illégalité de la décision ne peut pas être la cause du dommage (ATF 141 II 14 consid. 4.6). Selon la jurisprudence, tel est notamment le cas pour le soumissionnaire qui, classé en deuxième position, aurait eu des chances sérieuses de se voir attribuer le marché, ainsi que pour le soumissionnaire, devancé de peu par le deuxième, quand il n'apparaît pas clairement qu'en cas d'admission du recours, le classement serait resté le même (cf. ATF 141 II 14 consid. 4.1). Le candidat classé quatrième qui conclut à l'annulation de la procédure ou à l'adjudication en sa faveur, mais qui critique uniquement l'aptitude ou le classement du premier candidat n'a pas la qualité pour recourir, sauf dans le cas où la différence entre la première et la quatrième place est en termes absolus et relatifs minime (cf. ATF 141 II 14 consid. 4. 1). En effet, même si ses critiques étaient fondées, l'adjudication reviendrait au candidat classé deuxième (ATF 141 II 14 consid. 4.1 et 4.7). Enfin, le soumissionnaire qui se plaint de vices formels ne dispose d'un intérêt digne de protection que si l'admission de son recours peut améliorer sa situation juridique (ATF 141 II 307 consid. 6.6).
La jurisprudence qui précède n'est pas fondée sur des particularités du droit des marchés publics, qui ne contient pas de règles spécifiques sur la qualité pour recourir (ATF 141 II 14 consid. 2.3 sous l'ancien droit; actuellement: art. 55 de l'Accord intercantonal sur les marchés publics du 15 novembre 2019 [AIMP 2019] et de la loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics [LMP; RS 172.056.1; ci-après: LMP 2019]), mais directement sur l'exigence d'un intérêt pratique au recours. N'étant pas propre aux marchés publics, elle est pleinement transposable aux recours dirigés contre des décisions concernant l'octroi d'une concession à la suite d'une procédure d'appel à candidatures. Il s'ensuit que le candidat à la soumission non retenu n'aura pas la qualité pour recourir, sous l'angle de l'intérêt pratique, lorsque, même en cas d'admission de son recours, il apparaît qu'il n'aurait aucune chance réaliste d'obtenir la concession (cf. MOOR/BELLANGER/TANQUEREL, Droit administratif, vol. III, 2e éd. 2018, p. 266 s.; cf. aussi DANIEL KUNZ, Die Konzessionerteilung, in Häner/Waldmann [édit.], Die Konzession, 2011, p. 27 ss, p. 46 s.).
1.3.3. En l'espèce, il résulte de l'arrêt attaqué que le dossier de candidature des recourants ne figurait pas parmi les trois dossiers sélectionnés par les commissions de préavis pour une deuxième audition, ni pour la direction du théâtre de l'Orangerie, ni pour celle du théâtre du Grütli. Leur dossier a même été classé au-delà de la neuvième place pour la direction du Grütli, respectivement de la cinquième place pour le théâtre de l'Orangerie. Les recourants n'ont ainsi jamais eu une chance sérieuse d'obtenir la direction du théâtre du Grütli ou du théâtre de l'Orangerie. Dans ces conditions, on ne voit pas qu'ils aient un intérêt pratique au sens de l'art. 89 al. 1 LTF à recourir au Tribunal fédéral contre les décisions d'octroi de concessions pour en faire constater l'illicéité.
1.3.4. Les recourants prétendent que l'intégralité de la procédure était viciée et qu'ils auraient dû pouvoir présenter une nouvelle offre. Cela fonderait selon eux leur qualité pour recourir.
A la suite de l'arrêt du Tribunal fédéral du 27 mai 2019, la procédure ne portait plus que sur les décisions d'attribution des directions des théâtres que le Département devait rendre. De nouvelles mises au concours n'entraient pas en considération (consid. 7 non publié in ATF 145 II 303). Les recourants n'ont donc aucun intérêt digne de protection à l'examen de leurs griefs.
1.3.5. Enfin, le fait que le Tribunal fédéral ait reconnu la qualité pour recourir au recourant A.________ dans le cadre de la procédure 2C_569/2018 ayant donné lieu à l'arrêt de renvoi du 27 mai 2019 ne suffit pas, quoi qu'en pensent les recourants, à admettre leur qualité pour recourir dans la présente procédure. En effet, la cause 2C_569/2018 portait sur le point de savoir si la nomination des directions des théâtres du Grütli et de l'Orangerie constituait un transfert de monopole communal soumis à décision en vertu des art. 2 al. 7 et 9 al. 1 et 2 LMI. En tant que candidat ayant présenté un projet pour chaque théâtre, le recourant A.________ avait un intérêt digne de protection à ce qu'une décision soit rendue. Ce constat ne préjugeait en revanche en rien de sa qualité pour recourir contre la décision d'octroi de la concession en elle-même. L'arrêt de renvoi avait au reste explicitement distingué ces questions (consid. 6.5.2 et 7).
1.3.6. Sur le vu de ce qui précède, le présent recours est irrecevable, faute d'intérêt pratique des recourants à faire constater l'illicéité des décisions d'octroi de concession.
Les recourants, qui succombent, doivent supporter les frais judiciaires, solidairement entre eux (art. 66 al. 1 et 5 LTF). Il n'est pas alloué de dépens (art. 68 al. 1 et 3 LTF).
Le recours est irrecevable.
Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge des recourants, solidairement entre eux.
Le présent arrêt est communiqué au mandataire des recourants, à la Ville de Genève, Département de la culture et de la transition numérique et à la Cour de justice du canton de Genève, Chambre administrative, ainsi qu'à la Commission de la concurrence (COMCO).
Lausanne, le 29 novembre 2022
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente : F. Aubry Girardin
La Greffière : E. Kleber