2C_75/2019
2C_76/2019
Arrêt du 12 novembre 2019
IIe Cour de droit public
Composition
MM. les Juges fédéraux Seiler, Président,
Donzallaz et Stadelmann.
Greffier : M. Dubey.
Participants à la procédure
contre
Service cantonal des véhicules de la République et can ton de Genève.
Objet
Sanction concernant l'exercice de la profession de moniteur d'auto-moto-école, avertissement,
recours contre les arrêts de la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre administrative, 2ème section, du 27 novembre 2018 (ATA/1272/2018 et ATA/1273/2018).
Auto-moto-école X.________, à Genève, est une école de conduite de véhicules toutes catégories en vue de l'obtention du permis de conduire. B.________ est moniteur de conduite au sein de cette école. A.________ est moniteur de conduite à Genève.
Selon le rapport d'intervention du 31 octobre 2016, C.________, responsable des contrôles moniteurs au sein de la Direction générale des véhicules (ci-après : la Direction générale) du Service cantonal des véhicules du canton de Genève (ci-après : le Service cantonal), avait pu identifier A.________ comme étant le seul moniteur en charge de la formation de six élèves conducteurs. Appelé à se déterminer, ce dernier avait déclaré ne pas être conscient qu'il lui était interdit d'encadrer plus de cinq élèves pour une première partie du cours en attente d'un second moniteur, B.________. Ce n'était que très tardivement que ce dernier s'était présenté à la leçon de conduite.
Par décisions séparées du 20 juin 2017, le Service cantonal a prononcé un avertissement, à inscrire dans le Registre fédéral des mesures administratives (ci-après : ADMAS), à l'encontre de A.________ pour avoir dispensé un enseignement pratique à plus de cinq élèves et à l'encontre de B.________ pour avoir laissé son collègue dispenser un cours en violation du chiffre 1.12 des "
Instructions du 12 décembre 2007 concernant la formation pratique de base des élèves motocyclistes ".
Par jugements du 15 décembre 2017, le Tribunal administratif de première instance du canton de Genève a rejeté les recours que A.________ respectivement B.________ avaient déposé contre les décisions rendues le 20 juin 2017 par le Service cantonal.
Par arrêts du 27 novembre 2018, la Cour de justice du canton de Genève a rejeté les recours que A.________ et B.________ avaient déposé contre les jugements rendus le 15 décembre 2017 par le Tribunal administratif de première instance. C'était à juste titre que A.________ avait été sanctionné pour avoir dispensé sa formation et B.________ pour avoir laissé son collègue dispenser un cours à plus de six élèves conducteurs. L'avertissement constituait une sanction proportionnée à leur manquement.
Agissant séparément par la voie du recours en matière de droit public avec l'aide du même mandataire professionnel, A.________ et B.________ demandent au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, de joindre leurs deux causes et d'annuler les arrêts rendus le 27 novembre 2018 par la Cour de justice du canton de Genève. Ils se plaignent de l'établissement des faits par l'instance précédente et de la violation du droit fédéral. Ils demandent l'effet suspensif.
Par ordonnance du 11 février 2019, le Président de la IIe Cour de droit public a admis les requêtes d'effet suspensif.
Le Service cantonal des véhicules et la Cour de justice du canton de Genève ainsi que l'Office fédéral de l'environnement, des transports et de la communication ont renoncé à déposer des observations sur recours.
Sur requête du juge délégué, le Service cantonal des véhicules du canton de Genève et l'Office fédéral des routes (OFROU) ont déposé des observations sur les bases légales applicables en la cause. Le Service cantonal des véhicules et les recourants ont répliqué. Leurs répliques ont été transmises aux parties à titre d'information.
Les recourants ayant formulé de manière croisée par le biais du même mandataire professionnel une demande de jonction de causes portant sur les mêmes faits concernant des questions juridiques identiques, il convient de joindre les causes 2C_75/2019 et 2C_76/2019, qui font l'objet de recours au contenu identique, et de rendre un seul arrêt.
2.1. Déposés en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) et dans les formes prescrites (art. 42 LTF) par les destinataires des arrêts attaqués qui constituent des décisions finales (art. 90 LTF) rendues par un tribunal supérieur de dernière instance cantonale (art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF) dans des causes de droit public (art. 82 let. a LTF) qui échappent aux domaines exclus par l'art. 83 LTF, les recours en matière de droit public sont recevables.
2.2. Le Tribunal fédéral examine librement la violation du droit fédéral (art. 95 let. a LTF) et applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF). Il n'est en principe pas lié par les motifs de l'autorité précédente ni par les moyens des parties; il peut donc admettre le recours pour d'autres motifs que ceux invoqués par le recourant, comme il peut le rejeter en opérant une substitution de motifs (ATF 142 III 782 consid. 3 p. 783).
Le litige porte sur la validité de l'avertissement prononcé à l'encontre des recourants pour avoir dispensé et avoir laissé dispenser un enseignement pratique à plus de cinq élèves en violation du chiffre 1.12 des " Instructions du 12 décembre 2007 concernant la formation pratique de base des élèves motocyclistes ". Avant d'examiner les griefs des recourants, il convient d'exposer les dispositions légales fédérales en la matière.
4.1. Le législateur fédéral a chargé le Conseil fédéral d'édicter des prescriptions concernant les moniteurs de conduite ( art. 25 al. 2 let. c de la loi fédérale du 19 décembre 1958 sur la circulation routière [LCR; RS 741.01]) et les modalités des examens de conducteurs ( art. 25 al. 3 let. b LCR).
4.2. Faisant usage de ces attributions, le Conseil fédéral a, d'une part, adopté, l'ordonnance du Conseil fédéral du 27 octobre 1976 réglant l'admission des personnes et des véhicules à la circulation routière (OAC; RS 741.51) qui comprend entre autres dispositions, les art. 18, 19 et 19a OAC relatifs à la formation à la conduite ainsi qu'une sous délégation en faveur de l'OFROU accordant à ce dernier le soin d'édicter des instructions sur la structure et le contenu du cours de théorie de la circulation et de l'instruction pratique de base (voir aussi l'art. 150 al. 6 OAC autorisant de manière générale l'OFROU à édicter des instructions pour l'exécution de l'ordonnance).
Se fondant notamment sur l'art. 19a OAC, l'OFROU a émis le 13 décembre 2007 des
Instructions concernant la formation pratique de base des élèves motocyclistes (ci-après :
Instructions). Comme cela a déjà été jugé (arrêt 2A.195/1994 du 3 novembre 1994 consid. 1), la sous-délégation du pouvoir réglementaire en la matière est licite parce qu'elle est explicitement autorisée par le législateur lui-même (art. 106 al. 1 LCR), qui prévoit que le Conseil fédéral arrête les prescriptions nécessaires à l'application de la présente loi, désigne les
autorités fédérales compétentes pour son exécution et peut autoriser l'OFROU à régler les modalités.
4.3. Le Conseil fédéral a, d'autre part, adopté l'ordonnance du 28 septembre 2007 sur l'admission des moniteurs de conduite et sur l'exercice de leur profession (ordonnance sur les moniteurs de conduite, OMCo; RS 741.522), qui comprend notamment l'art. 26 OMCo relatif aux sanctions que peuvent encourir les moniteurs de conduite.
4.4. Les sanctions en cause en l'espèce ont été prononcées en application de l'art. 26 al. 2 let. a ch. 1 OMCo et du ch. 1.12 des Instructions.
5.1. Il est vrai que l'art. 26 al. 2 let. a ch. 1 OMCo prévoit que, si le moniteur de conduite n'observe pas les prescriptions relatives à l'exercice de sa profession (art. 8 à 16 OMCo) ou celles à la formation à la conduite conformément à l'OAC, l'autorité cantonale prononcera un avertissement dans les cas sans gravité tandis que le ch. 1.12 des Instructions précise qu'un moniteur dispensera son enseignement à pas plus de cinq élèves à la fois.
5.2. Il apparaît toutefois que les Instructions, qui constituent des "autres actes normatifs édictés par des autorités fédérales", en l'espèce l'OFROU, au sens de l'art. 2 let. e de la loi fédérale du 18 juin 2004 sur les recueils du droit fédéral et la Feuille fédérale (Loi sur les publications officielles, LPubl; RS 170.512), ne sont pas publiées dans le RO (art. 2 LPubl), ne revêtent pas un caractère secret qui permettrait de déroger au principe de la publication en vertu de l'art. 6 LPubl et n'ont pas non plus fait l'objet d'une publication par renvoi conformément à l'art. 5 al. 1 let. b LPubl.
Or, en vertu de l'art. 8 al. 1 LPubl, les obligations juridiques inscrites dans les textes visés aux art. 2 à 4, en l'espèce l'art. 2 let. e LPubl, naissent dès que les textes en question ont été publiés conformément aux dispositions de la présente section, soit celles des art. 2 à 10 LPubl. A contrario, par conséquent, les Instructions n'ayant jamais été dûment publiées, les obligations y figurant, en particulier celles résultant du ch. 1.12, ne sont jamais nées et ne peuvent partant ni être opposées aux recourants ni fonder une sanction disciplinaire à leur encontre.
5.3. En confirmant le prononcé d'un avertissement à l'encontre de A.________ et de B.________, l'instance précédente a violé le droit fédéral.
Les considérants qui précèdent conduisent à l'admission des recours, par substitution de motifs, à l'annulation des arrêts attaqués ainsi que des sanctions prononcées le 20 juin 2017 et au renvoi des causes à l'instance précédente pour nouvelles décisions sur les frais et dépens des procédures judiciaires cantonales. Bien qu'il succombe, le canton de Genève, qui a déposé des observations auprès du Tribunal fédéral dans l'exercice de ses attributions officielles sans que son intérêt patrimonial soit en cause, ne peut pas être condamné au paiement des frais de justice (art. 66 al. 4 LTF). Obtenant gain avec l'assistance d'un mandataire professionnel, les recourants ont droit à une indemnité de partie à charge du canton de Genève (art. 68 al. 1 et 2 LTF).
Les causes 2C_75/2019 et 2C_76/2019 sont jointes.
Les recours sont admis. Les arrêts rendus le 27 novembre 2018 ainsi que les sanctions prononcées le 20 juin 2017 sont annulés. Les causes sont renvoyées à l'instance précédente pour nouvelles décisions sur les frais et dépens des procédures judiciaires cantonales.
Il n'est pas perçu de frais de justice.
Une indemnité de partie, arrêtée à 4'000 fr., est allouée pour moitié à A.________ et pour moitié à B.________ à charge du canton de Genève.
Le présent arrêt est communiqué au mandataire des recourants, au Service cantonal des véhicules de la République et canton de Genève, à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre administrative, 2ème section, ainsi qu'à l'Office fédéral des routes.
Lausanne, le 12 novembre 2019
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Seiler
Le Greffier : Dubey