Art. 83 let. c ch. 2 and 5 LTF; Art. 115 let. b, 116, 109 LTF; Art. 121 and 29 al. 2 Cst.; admissibility of appeals in foreigners’ law and scope of constitutional standing. A public-law appeal is inadmissible where the contested foreigner’s-law decision concerns a permit to which neither federal nor international law grants entitlement, including hardship-based derogations. Art. 121 Cst. is a programmatic competence norm and does not confer an individual right capable of founding standing under Art. 115 LTF. In subsidiary constitutional complaints, only formal denial-of-justice grievances separable from the merits may be raised without standing on the merits; evidence may be refused by non-arbitrary anticipatory assessment when it is incapable of affecting the outcome. Acts and omissions of an authorized representative are attributable to the represented party (consid. 6-8).
2C_783/2022
Arrêt du 12 octobre 2022
IIe Cour de droit public
Composition
Mmes et MM. les Juges fédéraux
Aubry Girardin, Présidente, Beusch et Ryter.
Greffier : M. Dubey.
Participants à la procédure
A.________,
recourant,
contre
Office cantonal de la population et des migrations du canton de Genève, route de Chancy 88, 1213 Onex.
Objet
Autorisation de séjour pour cas de rigueur;
refus de reconsidération.
recours contre l'arrêt de la Cour de justice de
la République et canton de Genève, Chambre administrative, 1ère section, du 23 août 2022 (ATA/840/2022).
A.________, né en 1988, est ressortissant du Kosovo. Il a été interpellé en Suisse le 11 juillet 2015. Interrogé par la police, il a reconnu séjourner et travailler en Suisse depuis 2009. Il avait déposé une demande d'asile en France en 2009. Il attendait son nouveau passeport pour quitter la Suisse pour la Pologne où il souhaitait se marier. Ses parents vivaient au Kosovo avec son frère et l'une de ses soeurs.
A.________ a fait l'objet de condamnations pénales prononcées par le Ministère public genevois les 6 juin 2014 et 23 juillet 2015 pour entrée et séjour illégaux ainsi qu'activité lucrative non autorisée sur le territoire suisse. Il a par ailleurs fait l'objet d'une interdiction d'entrée en Suisse du 19 avril 2013 au 18 avril 2016.
Le 8 juin 2018, A.________ a déposé auprès de l'Office cantonal de la population et des migrations du canton de Genève (OCPM) une demande de permis de séjour avec activité lucrative. Le 5 juillet 2019, il a demandé que sa requête soit traitée sous l'angle de l'opération Papyrus. Par courrier du 8 janvier 2020, l'OCPM l'a informé être prêt à faire droit à sa requête. La décision d'octroi d'un titre de séjour était toutefois soumise à l'approbation du Secrétariat d'État aux migrations.
Par courrier du 2 novembre 2020, le Secrétariat d'État aux migrations a informé A.________ qu'il avait retourné son dossier à l'autorité cantonale pour nouvel examen de la situation. Le dossier contenait des attestations douteuses et des informations contradictoires.
Par décision du 24 mars 2021, l'OCPM a refusé de soumettre le dossier de l'intéressé avec un préavis positif au Secrétariat d'État aux migrations. Son renvoi de Suisse a été prononcé. Cette décision est entrée en force.
Le 21 mai 2021, A.________ a déposé auprès de l'OCPM une demande de reconsidération de la décision du 24 mars 2021.
Par décision du 27 septembre 2021, l'OCPM a refusé d'entrer en matière sur la demande de reconsidération du 21 mai 2021, au motif que les circonstances ne s'étaient pas modifiées de façon notable depuis le 24 mars 2021.
Par jugement du 8 avril 2022, le Tribunal administratif de première instance du canton de Genève a rejeté le recours que l'intéressé avait déposé contre la décision rendue le 27 septembre 2021 par l'OCPM.
Par arrêt du 23 août 2022, la Cour de justice du canton de Genève a rejeté le recours que l'intéressé avait interjeté contre le jugement rendu le 8 avril 2022 par le Tribunal administratif de première instance. L'audition personnelle de l'intéressé était refusée. Le courrier du 8 janvier 2020 n'avait, en l'absence d'approbation de l'octroi d'une autorisation de séjour par le Secrétariat d'État aux migrations, pas à être considéré comme une décision qui aurait dû être révoquée. Les conditions pour reconsidérer la décision du 24 mars 2021 n'étaient pas réalisées.
Par courrier du 26 septembre 2022, A.________ dépose un recours auprès du Tribunal fédéral contre l'arrêt rendu le 23 août 2022 par la Cour de justice du canton de Genève. Il expose les faits de la cause. Il se plaint de la violation de l'art. 121 Cst. et de son droit d'être entendu. Il soutient que le courrier du 8 janvier 2020 de l'autorité intimée qui lui annonçait qu'elle soumettait son dossier au Secrétariat d'État aux migrations constituait une décision qui aurait dû être révoquée. Il aurait ainsi pu se plaindre par voie de recours de cette révocation. Il estime également que la Cour de justice aurait dû l'entendre personnellement, comme il lui en avait fait la requête, dans le but d'expliquer de quelle manière son avocat l'avait mal défendu.
Il n'a pas été ordonné d'échange des écritures.
Le recourant a déposé un " recours " sans le qualifier. L'intitulé erroné du recours ne nuit pas à son auteur, pour autant que les conditions de recevabilité du recours qui aurait dû être interjeté soient réunies (cf. ATF 138 I 367 consid. 1.1).
Selon l'art. 83 let. c ch. 2 et 5 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ainsi que contre celles qui concernent les dérogations aux conditions d'admission, notamment régies par l'art. 30 LEI (RS 142.20), disposition qui ne confère au surplus pas de droit au recourant.
Le recourant ne peut en outre pas déduire de droit au séjour tiré d'une application par analogie de l'opération Papyrus, dans la mesure où le cadre légal de cette opération s'apparente à celui de l'art. 30 LEI (arrêt 2C_174/2021 du 19 février 2021, consid. 3).
Il s'ensuit que le courrier du 26 septembre 2022, considéré comme recours en matière de droit public, est irrecevable. Seule reste envisageable la voie du recours constitutionnel subsidiaire.
6.1. La voie du recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 LTF a contrario) est ouverte pour violation des droits constitutionnels (art. 116 LTF). La qualité pour former un recours constitutionnel subsidiaire suppose toutefois un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (art. 115 let. b LTF).
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, sont considérées comme des droits constitutionnels les dispositions constitutionnelles qui visent à assurer au citoyen un domaine de protection contre les interventions de l'Etat ou qui, bien qu'édictées principalement dans l'intérêt public, protègent en outre des intérêts individuels. Pour déterminer l'existence de droits constitutionnels, le Tribunal fédéral se base en particulier sur l'intérêt à la protection juridique et la justiciabilité. Les normes de nature programmatique ne confèrent pas de droits constitutionnels au justiciable (ATF 131 I 366 consid. 2.2).
6.2. Toutefois, même s'il n'a pas qualité pour agir au fond, le recourant peut se plaindre par la voie du recours constitutionnel subsidiaire de la violation de ses droits de partie équivalant à un déni de justice formel, pour autant qu'il ne s'agisse pas de moyens ne pouvant être séparés du fond (cf. (cf. ATF 146 IV 76 consid. 2).
Le recourant se plaint de la violation de l'art. 121 Cst.
En vertu de l'art. 121 al. 1 Cst., la législation sur l'entrée en Suisse, la sortie, le séjour et l'établissement des étrangers et sur l'octroi de l'asile relève de la compétence de la Confédération. En application du principe ancré à l'art. 46 al. 1 Cst., qui veut que les cantons mettent en oeuvre le droit fédéral conformément à la Constitution et à la loi, le législateur fédéral a dû déterminer dans quelle mesure l'exécution du droit fédéral en matière d'étrangers devait être confiée aux cantons (art. 164 al. 1 let. f Cst.; cf. arrêt 2D_36/2020 du 17 novembre 2020 consid. 3.2; ATF 143 II 1 consid. 4.2 p. 3 s.; 141 II 169 consid. 4.1 p. 173 s.; ATF 127 II 49 consid. 3a p. 51 s.). Il s'ensuit que l'art. 121 Cst. est une norme de nature programmatique qui nécessite une mise en oeuvre par le législateur et par conséquent ne confère aucun droit constitutionnel au recourant lui permettant de recourir sous l'angle de l'art. 115 LTF.
Le recourant se plaint encore de la violation de son droit d'être entendu par l'instance précédente.
8.1. Le droit d'être entendu, garanti à l'art. 29 al. 2 Cst., comprend notamment celui de produire ou de faire administrer des preuves, à condition qu'elles soient pertinentes et de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 145 I 73 consid. 7.2.2.1; 143 V 71 consid. 4.1 142 II 218 consid. 2.3; 140 I 285 consid. 6.3.1et les références citées). Le droit d'être entendu n'empêche pas le juge de mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de se forger une conviction et que, procédant de manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, il a la certitude qu'elles ne pourraient pas l'amener à modifier son opinion. Le refus d'instruire ne viole ainsi le droit d'être entendu des parties que si l'appréciation anticipée de la pertinence du moyen de preuve offert, à laquelle le juge a procédé, est entachée d'arbitraire (ATF 144 II 427 consid. 3.1.3; 141 I 60 consid. 3.3; 136 I 229 consid. 5.3).
8.2. A l'appui de son grief, le recourant soutient qu'il avait sollicité de la part de l'instance précédente le droit d'être entendu personnellement pour expliquer ses déboires avec son avocat et les fautes de ce dernier. Son mandataire précédent avait, en effet, omis d'interjeter un recours ordinaire par-devant l'autorité judiciaire contre la décision rendue le 24 mars 2021, de sorte que, par la faute de celui-ci, seule une demande de reconsidération avait été déposée, qui n'avait pas abouti faute de faits nouveaux.
L'instance précédente a refusé l'audition, exposant qu'elle disposait d'un dossier complet lui permettant de trancher le litige. L'arrêt attaqué précisait encore que les actes du représentant étaient opposables au représenté comme les siens propres, de sorte que le recourant ne pouvait pas se prévaloir de la faute de son mandataire pour fonder une procédure de reconsidération.
8.3. Les objections du recourant tendant à démontrer que l'instance précédente ne pouvait pas se passer d'ordonner son audition sans violer son droit d'être entendu sont inopérantes. C'est en effet à bon droit que l'instance précédente a rappelé que, conformément aux principes de la représentation directe, le recourant doit se laisser imputer les actes ou omissions de l'avocat qu'il a mandaté, et partant un éventuel manque de diligence de celui-ci (arrêt 4A_124/2018 du 27 avril 2018 consid. 2.2 et les références citées). Il s'ensuit que l'audition du recourant à propos des fautes de son avocat n'était pas de nature à influer sur la décision à rendre. Elle n'aurait en effet pas conduit à ce que la voie de la reconsidération de la décision du 24 mars 2021 soit ouverte.
En refusant de procéder à l'audition personnelle, l'instance précédente n'a pas violé le droit d'être entendu du recourant.
Considéré comme recours en matière de droit public, le courrier du 26 septembre 2022 est irrecevable. Il est en revanche recevable comme recours constitutionnel subsidiaire, mais il est rejeté en application de la procédure simplifiée de l'art. 109 LTF, parce qu'il est manifestement infondé (art. 109 al. 2 let. a LTF).
Succombant, le recourant doit supporter les frais de justice (art. 66 al. 1 LTF). Il n'est pas alloué de dépens (art. 68 al. 1 et 3 LTF).
Le courrier du 26 septembre 2022, considéré comme recours en matière de droit public, est irrecevable.
Le courrier du 26 septembre 2022, considéré comme recours constitutionnel subsidiaire, est rejeté.
Les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
Le présent arrêt est communiqué au recourant, à l'Office cantonal de la population et des migrations du canton de Genève, à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre administrative, 1ère section, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations.
Lausanne, le 12 octobre 2022
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente : F. Aubry Girardin
Le Greffier : Dubey