2C_785/2019
Arrêt du 18 septembre 2019
IIe Cour de droit public
Composition
M. le Juge fédéral Seiler, Président.
Greffier : M. Dubey.
Participants à la procédure
contre
Service de la population du canton de Vaud.
Objet
Refus d'une autorisation de séjour en vue de mariage et renvoi de Suisse,
recours contre l'arrêt du Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public, du 14 août 2019 (PE.20190.0106).
Par arrêt du 14 août 2019, le Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours que A.A.________, ressortissante de Bosnie-Herzégovine et son fils B.A.________, né en 2018, avaient déposé contre la décision rendue le 21 février 2019 par le Service de la population du canton de Vaud refusant de délivrer à A.A.________ une autorisation de séjour en vue de mariage avec le père de B.A.________, ressortissant de Bosnie-Herzégovine, au bénéfice d'une autorisation de séjour pour cas de rigueur. Arrivé en Suisse en 2004 au bénéfice d'une admission provisoire, puis d'un permis de séjour au sens de l'art. 84 al. 5 LEI, ce dernier avait reconnu son fils le 16 octobre 2018, mais n'avait pas l'autorité parentale sur lui. Il avait été qualifié d'invalide à 100% par l'AI mais ne recevait pas de rente et vivait de prestations complémentaires, de sorte qu'il ne disposait pas de moyens suffisants pour subvenir aux besoins de sa famille.
Agissant par la voie du recours de droit public, A.A.________ et son fils B.A.________ demandent au Tribunal fédéral de leur délivrer une autorisation de séjour. Ils demandent l'effet suspensif et le bénéfice de l'assistance judiciaire. Ils se plaignent de la violation des art. 17, 30 al. 1 let. b et 44 LEI ainsi que de l'art. 8 CEDH.
3.1. Selon l'art. 83 let. c ch. 2 et 5 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral, en droit des étrangers, le recours en matière de droit public est irrecevable à l'encontre des décisions qui concernent une dérogation aux conditions d'admission, telle que celle prévue par l'art. 30 LEI et les décisions qui concernent une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit.
3.2. Les art. 17 al. 2 et 44 LEI sont des dispositions potestatives ("peut") qui ne confèrent aucun droit aux recourants.
3.3. La recourante invoque l'art. 8 CEDH pour que son enfant puisse conserver des relations en Suisse avec son père biologique qui bénéficierait d'un droit de séjour durable en Suisse. Or, elle ne peut pas non plus se prévaloir du droit à la vie de famille de l'art. 8 CEDH pour obtenir une autorisation de séjour en Suisse, puisque le père de l'enfant, qui n'est au bénéfice ni d'une autorisation d'établissement ni d'une autorisation de séjour UE/AELE, et qui n'est pas intégré professionnellement (cf. ATF 144 I 266 consid. 3.9) ne dispose pas d'un droit de séjour durable en Suisse (ATF 139 I 330 consid. 2.1 p. 335 s.; 135 I 143 consid. 1.3.1 p. 145 s.; 130 II 281 consid. 3.1 p. 285 s.; 126 II 377 consid. 2b/cc p. 384; 119 Ib 91 consid. 1c p. 94).
3.4. Ni la recourante ni son fils ne peuvent par conséquent invoquer de manière soutenable une violation de l'art. 8 CEDH. Le recours en matière de droit public est irrecevable. Seule reste ouverte la voie du recours constitutionnel subsidiaire.
4.1. La qualité pour former un recours constitutionnel subsidiaire suppose toutefois un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (art. 115 let. b LTF). Les recourants, qui ne peuvent se prévaloir des art. 17 al. 2, 30 al. 1 let. b et 44 LEI, au vu de leur formulation potestative, ni de l'art. 8 CEDH (cf. consid. 3.4 ci-dessus), n'ont pas une position juridique protégée leur conférant la qualité pour agir au fond sous cet angle (ATF 133 I 185).
4.2. Même s'ils n'ont pas qualité pour agir au fond, les recourants peuvent se plaindre par la voie du recours constitutionnel subsidiaire de la violation de leurs droits de partie équivalant à un déni de justice formel (cf. ATF 129 I 217 consid. 1.4 p. 222), pour autant qu'il ne s'agisse pas de moyens ne pouvant être séparés du fond (cf. ATF 133 I 185 consid. 6. p. 198 s.; 114 Ia 307 consid. 3c p. 312 s.). Ils ne se plaignent de la violation d'aucun droit de partie équivalant à un déni de justice formel.
Qu'il soit considéré comme recours en matière de droit public ou comme recours constitutionnel subsidiaire, le recours est manifestement irrecevable (art. 108 al. 1 let. b LTF) et doit être traité selon la procédure simplifiée de l'art. 108 LTF, sans qu'il y ait lieu d'ordonner un échange d'écritures. La requête d'effet suspensif est devenue sans objet. Le recours étant d'emblée dénué de chances de succès, la demande d'assistance judiciaire est rejetée (cf. art. 64 LTF). Succombant, les recourants supportent les frais de justice. Il n'est pas alloué de dépens (cf. art. 68 al. 1 et 3 LTF).
Le recours est irrecevable.
La requête d'assistance judiciaire est rejetée.
Les frais de justice, arrêtés à 200 fr., sont mis à la charge des recourants.
Le présent arrêt est communiqué au mandataire des recourants, au Service de la population du canton de Vaud, au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations.
Lausanne, le 18 septembre 2019
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Seiler
Le Greffier : Dubey