2C_805/2010
{T 0/2}
Arrêt du 8 avril 2011
IIe Cour de droit public
Composition
MM. les Juges Zünd, Président,
Karlen et Berthoud, Juge suppléant.
Greffier: M. Dubey
Participants à la procédure
X.________,
représentée par Me Michel Lambelet, avocat,
recourante,
contre
Administration fiscale cantonale genevoise, rue du Stand 26, case postale 3977, 1211 Genève 3,
Commission cantonale de recours en matière administrative du canton de Genève,
rue Ami-Lullin 4, 1207 Genève.
Objet
Impôt cantonal et communal 2005, déduction des intérêts de capitaux d'épargne
recours contre l'arrêt du Tribunal administratif du canton de Genève du 7 septembre 2010.
Faits:
A.
Dans sa déclaration fiscale relative à l'impôt cantonal et communal 2005, X.________ a déduit du revenu déclaré un montant de 4'200 fr., correspondant au maximum admis au titre de déduction des intérêts de capitaux d'épargne. Ceux-ci s'élevaient à 4'283 fr. 15 et se décomposaient de la manière suivante :
Dans le bordereau de taxation d'impôt cantonal et communal 2005 du 2 octobre 2006, l'Administration fiscale cantonale genevoise (ci-après : l'Administration fiscale cantonale ou le fisc) n'a admis la déduction qu'à concurrence de 411 fr., correspondant aux seuls intérêts répertoriés sous lettres c à f ci-dessus.
Par décision sur réclamation du 23 novembre 2006, l'Administration fiscale cantonale a maintenu sa taxation, au motif que les revenus provenant des fonds A.________ Strategy, composés d'obligations et d'actions, ne pouvaient pas être assimilés à des intérêts d'un compte d'épargne.
B.
Le 20 décembre 2006, X.________ a interjeté recours auprès de la Commission cantonale de recours en matière d'impôt du canton de Genève, devenue depuis le 1er janvier 2009 la Commission cantonale de recours en matière administrative (ci-après : la Commission cantonale de recours), contre la décision sur réclamation de l'Administration fiscale cantonale du 23 novembre 2006.
Statuant par décision du 12 février 2009, la Commission cantonale de recours a partiellement admis le recours. Se fondant sur la genèse de la loi genevoise du 22 septembre 2000 sur l'imposition des personnes physiques - Détermination du revenu net - Calcul de l'impôt et rabais d'impôt - Compensation de la progression à froid (LIPP - V), de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID; RS 642.14) et de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11), elle a considéré que, dans l'esprit du législateur, les capitaux d'épargne correspondaient à des placements du type "pater familias", dépourvus de caractère spéculatif, donnant droit à un revenu fixe et garantissant l'obtention sur une certaine durée d'un rendement aussi constant que possible. Elle a constaté qu'en l'espèce les fonds A.________ Strategy procédaient à des placements en actions, en obligations et, dans une moindre mesure, en instruments monétaires et qu'il se justifiait de porter en déduction du revenu la part de rendement de ces fonds relative aux obligations qui les composaient, à l'exception de celle provenant des actions ou des instruments monétaires. Elle a ainsi calculé que la déduction supplémentaire dont l'intéressée pouvait se prévaloir s'élevait à 2'713 fr. 05.
C.
Saisi d'un recours dirigé par l'Administration fiscale cantonale contre la décision de la Commission cantonale de recours du 12 février 2009, le Tribunal administratif du canton de Genève (ci-après: le Tribunal administratif) l'a admis, par arrêt du 7 septembre 2010, et a rétabli la décision sur réclamation du fisc du 23 novembre 2006. Il a retenu qu'un placement dans un fonds composé d'actions présentait des risques qu'un "pater familias" n'aurait pas pris en raison du caractère volatile de la valeur des actions, que la restitution du capital investi n'était pas garantie et que le type de placement en cause ne pouvait pas être considéré comme de l'épargne en raison de la description qu'en donnait la banque A.________, à savoir que l'investisseur devait présenter une propension de risque ainsi qu'une capacité de risque adéquates.
D.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, X.________ demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, principalement, d'annuler l'arrêt du Tribunal administratif du 7 septembre 2010 et de confirmer la décision de la Commission cantonale de recours du 12 février 2009, subsidiairement, de renvoyer le dossier au Département des finances du canton de Genève afin qu'il émettre un nouveau bordereau d'impôt cantonal et communal 2005 tenant compte d'une déduction, au titre d'intérêts d'épargne, de 4'200 fr. Elle invoque une violation de l'art. 9 al. 2 let. g LHID ainsi qu'une violation du principe de l'interdiction de l'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst.
Le Tribunal administratif persiste dans les considérants et le dispositif de l'arrêt attaqué. L'Administration fiscale cantonale et l'Administration fédérale des contributions concluent au rejet du recours. La Commission cantonale de recours renonce à présenter des observations.
Considérant en droit:
1.
Le recours est dirigé contre un arrêt final (art. 90 LTF) rendu dans une cause de droit public (art. 82 let. a de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF; RS 173.110]) par une autorité cantonale supérieure de dernière instance (art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF), sans qu'aucune des exceptions prévues à l'art. 83 LTF ne soit réalisée, de sorte que, sous réserve des exigences légales de motivation et des motifs exposés ci-dessous (consid. 2), la voie du recours en matière de droit public est en principe ouverte. La recourante étant destinataire de l'arrêt attaqué, elle a qualité pour recourir (art. 89 LTF).
2.
L'arrêt attaqué et les conclusions du recours ne concernent que les impôts cantonaux et communaux 2005. Selon l'art. 106 al. 1 LTF, le Tribunal fédéral applique le droit d'office. Par conséquent, il examine en principe librement l'application du droit fédéral ainsi que la conformité du droit cantonal harmonisé et son application par les instances cantonales aux dispositions de la loi fédérale sur l'harmonisation fiscale.
D'après l'art. 106 al. 2 LTF en revanche, le Tribunal fédéral n'examine la violation de droits fondamentaux ainsi que celle de dispositions de droit cantonal et intercantonal que si ces griefs ont été invoqués et motivés. Il en va de même lorsque les dispositions de la loi sur l'harmonisation fiscale laissent une certaine marge de manoeuvre aux cantons, l'examen de l'interprétation du droit cantonal étant alors limité à l'arbitraire (ATF 134 II 207 consid. 2 p. 209 s.). Dans ces conditions, l'art. 106 al. 2 LTF exige que l'acte de recours contienne, à peine d'irrecevabilité, un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés et précise en quoi consiste la violation. Lorsqu'il est saisi d'un recours, le Tribunal fédéral n'a donc pas à vérifier de lui-même si l'arrêt entrepris est en tous points conforme au droit et à l'équité. Il n'examine que les griefs d'ordre constitutionnel invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours (ATF 134 I 65 consid. 1.3 p. 67; 134 V 138 consid. 2.1 p. 143).
3.
Le litige porte, en droit cantonal genevois, sur la déductibilité, au titre des intérêts de capitaux d'épargne, des revenus de parts de fonds de placement composés d'obligations, d'actions et d'instruments monétaires.
3.1 Selon l'art. 2 let. d LIPP-V, sont déduits du revenu les primes d'assurance sur la vie et les intérêts échus des capitaux d'épargne, à concurrence de 2'100 fr. (montant déterminant pour l'année fiscale 2005) pour le contribuable célibataire, veuf, divorcé, séparé de corps ou de fait. Cette déduction est portée au double lorsque le contribuable n'est pas affilié à une institution de prévoyance professionnelle ou de prévoyance individuelle liée. Cette disposition reprend dans sa substance le texte de l'art. 9 al. 2 let. g LHID selon lequel sont défalqués du revenu les versements, cotisations et primes d'assurance-vie, d'assurance maladie et ceux d'assurance accidents qui ne tombent pas sous le coup de la lettre f ainsi que les intérêts des capitaux d'épargne du contribuable et des personnes à l'entretien desquelles il pourvoit, jusqu'à concurrence d'un montant déterminé par le droit cantonal, ce montant pouvant revêtir la forme d'un forfait. En outre, l'art. 9 al. 2 let. g LHID est identique à l'art. 33 let. g LIFD.
En droit cantonal genevois, l'art. 2 LIPP-V a remplacé l'art. 21 let. h de la loi générale du canton de Genève sur les contributions publiques du 9 novembre 1987 (a LCP), en vigueur jusqu'au 31 décembre 2000, selon lequel les capitaux d'épargne dont la déduction était autorisée concernaient exclusivement les comptes d'épargne ou de dépôt et les obligations ou les bons de caisse émis par des personnes morales ayant leur siège en Suisse. La jurisprudence cantonale, résumée dans la décision de la Commission cantonale de recours du 12 février 2009, a retenu qu'il fallait entendre par capitaux d'épargne, des placements du type "pater familias" dépourvus de caractère spéculatif. Ces placements devaient donner droit à un revenu fixe et assurer l'obtention, sur une certaine durée, d'un rendement aussi constant que possible. Dans ce sens, les dividendes perçus d'une société à responsabilité limitée n'ont pas été considérés comme des intérêts de capitaux d'épargne car la rémunération de la part détenue par le contribuable ne correspondait pas à un intérêt fixe du capital investi, mais variait en fonction des résultats de cette dernière. Il en allait de même des rendements de participations et autres distributions qui ne rentraient pas dans la définition d'intérêt fixe. En revanche, les fonds de placement contenant exclusivement des obligations donnaient droit à un revenu fixe, de sorte qu'ils représentaient, au même titre que les obligations, des capitaux d'épargne dont les taux d'intérêt étaient fiscalement déductibles. Ces principes ont été repris par l'Administration fiscale cantonale qui, dans son guide fiscal 2005, précise que sont considérés comme intérêts échus de capitaux d'épargne les rendements de comptes d'épargne ou de dépôt et des obligations ou bons de caisse, qu'ils soient suisses ou étrangers.
En droit fédéral, le Message du Conseil fédéral du 25 mai 1983 concernant les lois fédérales sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes ainsi que sur l'impôt fédéral direct ne donne pas de définition de la notion de capitaux d'épargne. Selon la doctrine, les déductions prévues à l'art. 33 LIFD correspondent à celles en vigueur sous le régime de l'Arrêté du Conseil fédéral du 9 décembre 1940 sur la perception d'un impôt fédéral direct (AIFD; cf. en outre PETER AGNER/BEAT JUNG/GOTTHARD STEINMANN, version française de GLADYS LAFFELY MAILLARD et JEAN LAMPERT, Commentaire de la loi sur l'impôt fédéral direct, Zurich 2001 n° 21 ad art. 33 LIFD, p. 138). Or, sous l'empire de l'AIFD, la déduction au titre de capitaux d'épargne des dividendes ou des parts de bénéfice provenant d'actions ou de droits de participations analogues n'était pas admise (MASSHARDT et GENDRE, Commentaire IDN p. 179-180; ERNEST KÄNZIG, Die eidgenössische Wehrsteuer (Direkte Bundesteuer), 2ème éd., 1ère partie, Bâle 1982, n° 191 ad. art. 22 AIFD).
3.2 La recourante fait valoir que les placements collectifs de capitaux sont transparents, en ce sens que le fonds n'est pas un sujet fiscal distinct, mais que les revenus et la fortune d'un fonds de placement sont imputés aux investisseurs. Le contribuable qui investit dans un fonds de placement formé à la fois d'actions et d'obligations est le débiteur des parts et les revenus de ses actions, respectivement de ses obligations, sont, le cas échéant, des intérêts pouvant être qualifiés de revenus de capitaux d'épargne au même titre que si le contribuable les avait acquis directement. A son avis, par conséquent en refusant d'accepter, dans ce contexte, la déduction des intérêts de coupons d'obligations, alors qu'ils les admettent pour un contribuable qui détient de telles obligations directement, le fisc et le Tribunal administratif violent l'art. 9 al. 2 let. g LHID et font preuve d'arbitraire. Elle ajoute encore que la gestion des avoirs mobiliers, par le truchement de fonds de placement, aujourd'hui très répandue, vise à diminuer le risque encouru par l'investisseur en lui permettant une certaine diversification. Au demeurant, les fonds de placement tels que ceux de la banque A.________ qu'elle a souscrits, sont nommément retenus comme des placements autorisés par les institutions de prévoyance, en application des art. 71 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité (LPP; RS 831.40) et 53 et 56 de l'ordonnance sur la prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité du 18 avril 1994 (OPP 2; RS 831.441.1).
3.3 L'art. 2 LIPP-V, calqué sur l'art. 9 al. 2 LHID, prévoit, à ses lettres a à c, la déduction des cotisations liées à une affiliation aux trois piliers de la prévoyance, au titre des allégements fiscaux réservés à ces formes de prévoyance. La lettre d de cette disposition concerne les contribuables qui ne jouiraient pas, l'âge venu, d'une retraite au sens des 2ème et 3ème piliers et vise le maintien, dans une certaine mesure, de leur niveau de vie. Elle constitue à ce titre un encouragement à la prévoyance individuelle au sens de l'art. 111 al. 4 Cst. Cette prévoyance peut prendre la forme d'une assurance sur la vie ou celle de l'épargne. L'épargne, communément définie comme la mise en réserve d'une somme d'argent, implique l'obtention d'un revenu fixe sur une certaine durée et la garantie de récupérer le capital à l'échéance du placement. Elle exclut donc tout caractère spéculatif. L'épargnant doit être distingué de l'investisseur, qui accepte de prendre un risque pour optimiser sa mise de fonds. L'assimilation de la gestion de l'épargnant à celle du "pater familias" est, à cet égard, appropriée. C'est ainsi que, par prudence, l'épargnant ouvre généralement un compte d'épargne ou souscrit des obligations ou bons de caisse plutôt que d'acquérir des actions.
Le fonds de placement est constitué par les apports des investisseurs, effectués par voie d'appel au public, pour être administrés en commun pour le compte de ces derniers (art. 7 de la loi fédérale du 23 juin 2006 sur les placements collectifs de capitaux (LPCC; RS 951.31). Les parts du fonds sont détenues par les investisseurs qui disposent d'une créance à l'encontre de la direction du fond au titre de la participation à la fortune et au revenu de ce fonds (art. 11 LPCC). La direction effectue les placements selon le principe de la répartition des risques (art. 57 LPCC). Lors de la distribution des revenus, la direction du fonds ne verse pas un montant prédéterminé en fonction d'un taux appliqué à la somme placée, mais un solde positif ressortant de ses comptes, qui peut varier d'année en année en fonction des performances des différents types d'investissements. A l'inverse d'une mise de fonds par le biais d'obligations ou de bons de caisse, dont le remboursement à l'échéance est garanti, l'investissement dans un fonds de placement collectif peut ne pas être recouvré dans son intégralité.
Dans le cas particulier, les investissements consentis par la recourante présentent un caractère spéculatif dans la mesure où les fonds concernés sont constitués pour partie d'actions et de valeurs monétaires, par définition volatiles même si, pour partie, les fonds concernés sont également constitués d'obligations: Un rendement stable, sur une certaine durée, n'est donc pas assuré. La recourante, qui fait d'ailleurs référence à plusieurs reprises, dans son recours, à son investissement dans les "Strategy Funds" A.________, a donc agi en qualité d'investisseur et non d'épargnante.
Le fait que les fonds de placement soient considérés comme transparents au plan fiscal et que les revenus soient imputés aux investisseurs n'est pas déterminant. Est seule décisive la nature des placements effectués, qui permet de distinguer un investissement comportant une part de risque d'une épargne dépourvue de tout caractère spéculatif. Quant à l'argument lié à l'égalité de traitement entre détenteurs d'obligations, la question n'est pas de savoir, pour la déduction des intérêts, si les obligations sont détenues directement par le contribuable ou par l'intermédiaire d'un fonds de placement. Ainsi, les revenus d'un fonds de placement constitué exclusivement d'obligations sont-ils déductibles, à l'instar des intérêts provenant d'une souscription opérée directement par le contribuable.
Pour le surplus, il est indifférent que l'OPP 2 autorise les institutions de prévoyance régies par la LPP à investir dans des fonds de placement. De telles institutions sont régies par des dispositions topiques au plan de leur surveillance et de leurs allégements fiscaux. La déduction des versements du contribuable dans une institution de prévoyance professionnelle ou dans une institution reconnue de prévoyance individuelle liée est d'ailleurs réglementée séparément de celle des intérêts d'épargne, à l'art. 2 let. b et c LIPP-V et à l'art. 9 al. 2 let. d et e LHID.
Le Tribunal administratif n'a donc pas violé l'art. 9 al. 2 let. g LHID ni n'a fait preuve d'arbitraire en considérant qu'un investissement dans un fonds de placement collectif de capitaux constitué d'obligations et d'actions, voire d'instruments monétaires, présentait des risques qu'un "pater familias" n'aurait pas pris, en particulier après avoir pris connaissance de la description du fonds, présenté par la banque A.________ comme un produit destiné à un investisseur doté d'une certaine propension au risque.
4.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours.
Succombant, la recourante doit supporter les frais judiciaires (art. 65 et 66 al. 1 LTF) et n'a pas droit à des dépens (art. 68 LTF).
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 1'500 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3.
Le présent arrêt est communiqué au mandataire de la recourante, à l'Administration fiscale cantonale, à la Commission cantonale de recours en matière administrative et à la Cour de justice, chambre administrative, du canton de Genève, ainsi qu'à l'Administration fédérale des contributions.
Lausanne, le 8 avril 2011
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Zünd Dubey