2C_862/2016,
2C_863/2016
{T 0/2}
Arrêt du 4 novembre 2016
IIe Cour de droit public
Composition
MM. les Juges fédéraux Seiler, président,
Donzallaz et Haag.
Greffier : M. Dubey.
Participants à la procédure
X.________,
représentée par Me Frédéric Serra et Me Dimitri M. Rotter, avocats,
recourante,
contre
Administration fiscale cantonale du canton de Genève.
Objet
2C_862/2016
Impôt cantonal et communal de la période fiscale 2001B à 2008; rappel d'impôt,
2C_863/2016
Impôt fédéral direct de la période fiscale 2001B à 2008; rappel d'impôt,
recours contre les arrêts de la Cour de justice de
la République et canton de Genève, Chambre administrative, 4ème section, du 12 juillet 2016.
Le 10 octobre 2014, l'Administration fiscale cantonale du canton de Genève a informé X.________ que les procédures en rappel et en soustraction d'impôt pour les périodes fiscales 2001-B à 2008 étaient terminées et lui a remis ses bordereaux de rappel d'impôt et d'amende y relatifs. Le 12 novembre 2014, X.________ a déposé une réclamation contre les bordereaux de rappel d'impôt et d'amende, que l'Administration fiscale cantonale a rejetée par décisions du 20 février 2015.
Par jugement du 11 janvier 2016, le Tribunal administratif de première instance du canton de Genève a partiellement admis le recours que X.________ avait déposé contre les décisions sur réclamation du 20 février 2015 et renvoyé le dossier à l'Administration fiscale cantonale afin qu'elle notifie de nouveaux bordereaux de rappel d'impôts et d'amendes.
Le 29 janvier 2016, X.________ a interjeté recours auprès de la chambre administrative contre le jugement 11 janvier 2016. Le 15 février 2016, l'Administration fiscale cantonale a également recouru contre le jugement du 11 janvier 2016.
Le 6 avril 2016, X.________ a demandé que soient ordonnées son audition, celle de trois de ses enfants et celle de son employé de maison, de son amie et de sa voisine à Paris. Son audition, ainsi que celles des plusieurs témoins ne pouvaient pas être d'emblée considérées comme étant dénuées d'intérêt, de sorte qu'elles devaient être ordonnées.
Un multiple échange des écritures s'en est suivi. Le 13 mai 2016, la Cour de justice a transmis aux parties leurs écritures respectives, en particulier à X.________ la copie de l'écriture de l'Administration fiscale cantonale du 9 mai 2016 et les a informées que la cause était gardée à juger. Le 30 mai 2016, X.________ a adressé une réplique sur la réponse de l'Administration fiscale cantonale à la Cour de justice du canton de Genève. Le 1er juin 2016, la Cour de justice a renvoyé l'écriture spontanée du 30 mai 2016 à l'intéressée, précisant que "l'affaire ayant été gardée à juger, il n'en sera pas tenu compte".
Par arrêt du 12 juillet 2016, la Cour de justice du canton de Genève a partiellement admis le recours dans le sens des considérants de X.________, admis le recours de l'Administration fiscale cantonale et annulé le jugement du Tribunal administratif de première instance du 11 janvier 2016 en tant qu'il ne prenait pas en considération un montant de 82'939.07 $ au titre de reprise pour l'année 2008 et en tant qu'il annulait les amendes pour les années 2007 et 2008, le confirmant pour le surplus.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, X.________ demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt rendu le 12 juillet 2016 par la Cour de justice du canton de Genève. Elle se plaint de la violation de son droit à la réplique, de son droit à être entendue oralement et de son droit à ce que les preuves offertes soient administrées.
L'Administration fiscale cantonale et la Cour de justice du canton de Genève ont déposé leurs observations.
4.1. Les griefs de la violation du droit d'être entendu doivent être examinés en premier lieu. En effet, compte tenu du caractère formel du droit d'être entendu, si les violations devaient être avérées, elles entraîneraient l'annulation de l'arrêt attaqué quelles que soient les chances de succès du recours sur le fond (ATF 137 I 195 consid. 2.2 p. 197; 135 I 279 consid. 2.6.1 p. 285).
4.2. Comme la recourante soulève un vice de procédure qu'elle ne pouvait invoquer avant que ne soit rendue la décision attaquée s'agissant de son droit à la réplique, elle peut alléguer et prouver des faits nouveaux en relation avec ce grief, en dérogation à la règle de l'art. 99 al. 1 LTF (arrêt 2C_560/2012 du 21 janvier 2013 consid. 4.2). Partant, le Tribunal fédéral prend en considération les éléments et pièces produites par la recourante à l'appui de la violation de son droit à la réplique. Du reste ces faits ne sont pas contestés par les autorités cantonales.
4.3. Compris comme l'un des aspects de la notion générale de procès équitable au sens des art. 29 ss Cst., le droit d'être entendu garantit notamment le droit pour une partie à un procès de prendre connaissance de toute argumentation présentée au tribunal et de se déterminer à son propos, que celle-ci contienne ou non de nouveaux éléments de fait ou de droit, et qu'elle soit ou non concrètement susceptible d'influer sur le jugement à rendre. Il appartient en effet aux parties, et non au juge, de décider si une prise de position ou une pièce nouvellement versée au dossier contient des éléments déterminants qui appellent des observations de leur part. Toute prise de position ou pièce nouvelle versée au dossier doit ainsi être communiquée aux parties pour leur permettre de décider si elles veulent ou non faire usage de leur faculté de se déterminer (ATF 137 I 195 consid. 1 p. 197 et les références). Dans les procédures judiciaires, ce droit existe que la cause soit ou non soumise à l'art. 6 § 1 CEDH, l'art. 29 Cst. devant, sous cet angle, être interprété de la même manière (ATF 138 I 154 consid. 2.3.3 p. 157; 133 I 100 consid. 4.4 à 4.6 p. 103 ss et les arrêts cités). La dénomination "droit à la réplique" ou "droit de répliquer" doit être comprise largement. Elle vise le droit conféré à la partie de se déterminer sur «toute prise de position» versée au dossier, quelle que soit sa dénomination procédurale (réponse, réplique, prise de position etc.); même si le juge a renoncé à ordonner un nouvel échange d'écritures, il doit néanmoins transmettre cette prise de position aux autres parties (arrêts 5A_535/2012 du 6 décembre 2012 consid. 2.3; 8C_104/2012 du 26 juin 2012 consid. 3.1). Il appartient au Tribunal de garantir dans tous les cas que le droit de répliquer puisse être effectivement exercé (arrêt 1C_142/2012 du 18 décembre 2012 consid. 2.4).
4.4. Lorsque la partie est représentée par un avocat, la jurisprudence du Tribunal fédéral considère que le droit de répliquer n'impose pas à l'autorité judiciaire l'obligation de fixer un délai à la partie pour déposer d'éventuelles observations. On peut attendre de l'avocat à qui une détermination ou une pièce est envoyée pour information qu'il connaisse la pratique selon laquelle, s'il entend prendre position, il le fasse directement ou demande à l'autorité de lui fixer un délai pour ce faire; sinon, il est réputé avoir renoncé à se prononcer (cf. ATF 133 I 100 consid. 4.8 p. 105 et les arrêts cités, confirmé notamment en dernier lieu arrêt 1C_142/2012 du 18 décembre 2012 consid. 2.2). Pour que le droit à la réplique soit garanti, il faut toutefois que le tribunal laisse un laps de temps suffisant à l'avocat, entre la remise des documents et le prononcé de sa décision, pour que le mandataire ait la possibilité de déposer des observations s'il l'estime nécessaire à la défense des intérêts de son client (à propos de la durée du délai, qui ne saurait être inférieur à 10 jours en principe, cf. arrêts 5D_81/2015 du 4 avril 2016 consid. 2.3.3 et 2.3.4; 5A_1022/2015 du 29 avril 2016 consid. 3.2.2). Cette pratique peut certes engendrer une certaine incertitude, dès lors que la partie ignore de combien de temps elle dispose pour formuler une éventuelle prise de position. La CourEDH a toutefois admis la conformité de ce procédé avec l'art. 6 § 1 CEDH, dès lors qu'il suffit à la partie de demander à l'autorité de pouvoir prendre position et de requérir la fixation d'un délai (arrêt Joos c/ Suisse, du 15 novembre 2012 [requête n° 43245/07], §§ 27 ss, en particulier §§ 30-32).
4.5. En l'espèce, il ressort des allégués et pièces produites par la recourante que l'écriture de l'Administration fiscale cantonale du 9 mai 2016 lui a été transmise par courrier du 13 mai 2016 de la Cour de justice, qui précisait en outre que la cause était gardée à juger. Le 30 mai 2016, soit dans un délai supérieur à 10 jours mais inférieur à 20 jours, la recourante a déposé une réplique à la réponse du 9 mai 2016 se plaignant d'allégations de l'Administration fiscale cantonale non seulement inexactes mais aussi contraires à la bonne foi et exposant qu'elle adressait son mémoire conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral en matière de droit de répliquer. Le 1er juin 2016, la Cour de justice a renvoyé l'écriture spontanée du 30 mai 2016 à la recourante, précisant que "l'affaire ayant été gardée à juger, il n'en sera pas tenu compte". L'arrêt sur le fond de la cause a été rendu le 12 juillet 2016.
En affirmant qu'il ne sera pas tenu compte de la réplique du 30 mai 2016, qu'elle a au demeurant renvoyée à la recourante, la Cour de justice a violé l'art. 29 Cst.
4.6. Ce vice ne pouvant pas être réparé devant le Tribunal fédéral (cf. ATF 137 I 195 consid. 2.7 p. 199; arrêt 5A_535/2012 du 6 décembre 2012 consid. 3), il entraîne l'admission du recours dans la mesure de sa recevabilité tant en ce qui concerne l'impôt cantonal et communal (cause 2C_862/2016) que l'impôt fédéral direct (cause 2C_863/2016), sans qu'il y ait lieu d'examiner les autres griefs soulevés par la recourante. L'arrêt attaqué doit en conséquence être annulé et la cause renvoyée au Tribunal cantonal pour nouvelle décision après avoir permis à la recourante d'exercer son droit à la réplique.
Au vu de l'issue du litige, les frais sont mis à la charge du canton de Genève (cf. art. 66 al. 1 et 4 LTF), qui supporte également les dépens dus à la recourante (art. 68 al. 1 LTF). Les frais et dépens sont arrêtés en tenant compte du fait que le recours a été accueilli pour un motif formel (arrêts 2C_560/2012 du 21 janvier 2013 consid. 5; 5A_535/2012 du 6 décembre 2012 consid. 3).
Les causes 2C_862/2016 et 2C_863/2016 sont jointes.
Le recours est admis en ce qui concerne l'impôt cantonal et communal
Le recours est admis en ce qui concerne l'impôt fédéral direct.
L'arrêt attaqué est annulé et la cause renvoyée à l'autorité précédente pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Les frais judiciaires, arrêtés à 6'000 fr., sont mis à la charge de l'Etat de Genève.
Le canton de Genève versera à la recourante une indemnité de 6'000 fr. à titre de dépens.
Le présent arrêt est communiquée aux mandataires de la recourante, à l'Administration fiscale cantonale du canton de Genève, à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre administrative, 4ème section, et à l'Administration fédérale des contributions.
Lausanne, le 4 novembre 2016
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Seiler
Le Greffier : Dubey