Suspension of tobacco sales authorization upheld after test purchaseGénéré par IA

2C_88/2025

Arrêt du 16 avril 2025

IIe Cour de droit public

Composition
Mmes et M. les Juges fédéraaux
Aubry Girardin, Présidente, Ryter et Kradolfer.
Greffière : Mme Joseph.

Participants à la procédure
A.________,
représenté par Me Karin Baertschi, avocate,
recourant,

contre

Direction de la police du commerce et de lutte contre le travail au noir du canton de Genève,
rue de Bandol 1, 1213 Onex,
intimée.

Objet
Suspension de l'autorisation de vente de produits du tabac et produits assimilés au tabac dans une épicerie,

recours contre l'arrêt de la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre administrative, 2ème section, du 18 décembre 2024 (ATA/1493/2024).

Faits :

A.

A.a. A.________, né en 1978, est le gérant du commerce à l'enseigne "B.________", à U.________. Il est titulaire d'une autorisation d'exploiter du 16 avril 2021 lui permettant de vendre du tabac et des produits assimilés au tabac dans ce commerce.

A.b. Le 13 février 2023 à 11h55, un contrôle ("achat-test") a été effectué par un inspecteur du Service de police du commerce et de lutte contre le travail au noir, devenu depuis la Direction de police du commerce et de lutte contre le travail au noir (ci-après: la Direction de police du commerce), agissant de concert avec deux agents de la police de proximité et deux mineurs âgés de 16 ans. Lors de ce contrôle, les mineurs ont pu se procurer auprès du commerce précité une cigarette électronique "C.________". Durant l'achat-test, l'inspecteur de la Direction de police du commerce et les agents de police sont restés à l'extérieur de l'épicerie.
La Direction de police du commerce a établi un rapport le 20 février 2023. Il y était mentionné que l'employé n'avait demandé ni l'âge ni la pièce d'identité des jeunes acheteurs, et que A.________, titulaire de l'autorisation, était présent dans son magasin lors du contrôle.

B.

Par décision du 31 janvier 2024, la Direction de police du commerce a suspendu l'autorisation du 16 avril 2021 pour une durée de 30 jours. Elle a ordonné le retrait des produits du tabac et produits assimilés du commerce durant l'exécution de la mesure (art. 105 al. 2 LTF).
A.________ a interjeté recours auprès de la Chambre administrative de la Cour de justice de la République et canton de Genève (ci-après: la Cour de justice) contre la décision précitée, concluant à son annulation.
Par arrêt du 18 décembre 2024, la Cour de justice a partiellement admis le recours et a réduit la durée de la suspension à 20 jours. Elle a confirmé, pour le surplus, la décision du 31 janvier 2024.

C.

A.________ dépose un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral. Il conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de l'arrêt du 18 décembre 2024 en tant qu'il confirme la suspension de son autorisation, d'une part, et en tant qu'il confirme le retrait du commerce des produits du tabac durant l'exécution de la mesure de suspension, d'autre part.
La Cour de justice s'en rapporte à justice quant à la recevabilité du recours et persiste dans les considérants et le dispositif de son arrêt. La Direction de police du commerce formule des déterminations et conclut, en substance, au rejet du recours.
A.________ a déposé une réplique.

Considérant en droit :

1.

Le recours est dirigé contre une décision finale (art. 90 LTF) rendue par une autorité cantonale de dernière instance (art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF) qui confirme la suspension de l'autorisation du recourant de vendre du tabac et des produits assimilés. Elle concerne donc une cause de droit public (cf. art. 82 let. a LTF) qui n'entre pas dans le catalogue des exceptions prévues par l'art. 83 LTF de sorte que la voie du recours en matière de droit public est ouverte. Le recours est en outre déposé dans le délai (art. 46 al. 1 let. c et 100 al. 1 LTF) et en la forme (art. 42 LTF) prévus par la loi, par le recourant qui est atteint par la décision entreprise et qui a la qualité pour recourir (art. 89 al. 1 LTF). Il est donc recevable et il convient d'entrer en matière.

2.

2.1. Saisi d'un recours en matière de droit public, le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF). Sauf dans les cas cités expressément à l'art. 95 LTF, le recours devant le Tribunal fédéral ne peut pas être formé pour violation du droit cantonal en tant que tel. Il est uniquement possible de faire valoir que la mauvaise application du droit cantonal constitue une violation du droit fédéral, en particulier qu'elle est arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. ou contraire à un autre droit constitutionnel (ATF 145 I 108 consid. 4.4.1). Le Tribunal fédéral n'examine le moyen tiré de la violation de droits fondamentaux, ainsi que celle de dispositions de droit cantonal, que si ce grief a été invoqué et motivé de façon précise par le recourant (art. 106 al. 2 LTF; ATF 147 IV 329 consid. 2.3; 146 IV 297 consid. 1.2).

2.2. Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). Il ne peut s'en écarter que si les faits ont été constatés de façon manifestement inexacte - ce qui correspond à la notion d'arbitraire - ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF; ATF 148 I 160 consid. 3; 145 V 188 consid. 2). Conformément à l'art. 106 al. 2 LTF, la partie recourante doit expliquer de manière circonstanciée en quoi ces conditions seraient réalisées. À défaut, il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait qui diverge de celui qui est contenu dans l'acte attaqué (ATF 148 I 160 consid. 3; 145 V 188 consid. 2).

2.3. Par ailleurs, selon l'art. 99 al. 1 LTF, aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente. Sont visés par cette exception les faits qui sont rendus pertinents pour la première fois par la décision attaquée. Les véritables faits nouveaux sont en revanche inadmissibles (cf. ATF 143 V 19 consid. 1.1; 136 III 123 consid. 4.4.3; arrêt 2C_494/2023 du 22 février 2024 consid. 2.3).

2.4. Dès lors, il ne sera pas tenu compte de la partie "En Fait" figurant au début du mémoire, en tant qu'elle s'écarte de manière appellatoire des constatations de l'arrêt entrepris, sans que le recourant ne se prévale d'arbitraire. Seule la critique qui répond aux exigences de l'art. 106 al. 2 LTF sera examinée (cf. infra consid. 4).
Il ne sera pas non plus tenu compte des pièces nouvelles produites par le recourant, à savoir une photo de la vitrine du commerce "B.________" ainsi qu'une photo d'un "footballeur adolescent de 16 ans", parue dans un journal du mois de février 2025, lequel ferait "bien plus que vingt ans". En effet, le journal est paru postérieurement à l'arrêt entrepris et ne peut, pour ce motif déjà, pas être pris en compte. En outre, ces deux pièces, destinées à prouver que les conditions posées par le droit cantonal en lien avec l'organisation d'achats-tests n'étaient pas remplies (cf. au surplus infra consid. 5), respectivement que les faits pertinents au vu du droit applicable ont été constatés de manière arbitraire (cf. au surplus infra consid. 4), ne sont pas rendus pertinentes pour la première fois par l'arrêt entrepris. En effet, les éléments qu'elles sont sensées corroborer étaient déjà cités sur le plan cantonal et rien n'indique que le recourant aurait été empêché de produire de telles preuves devant la Cour de justice. Ces pièces sont donc irrecevables (art. 99 al. 1 LTF).

3.

Le litige porte sur la suspension de l'autorisation du recourant de vendre du tabac et des produits assimilés pour une durée de 20 jours ainsi que le retrait du commerce des produits du tabac et produits assimilés durant l'exécution de la mesure, prononcée en application de la loi genevoise du 22 mai 2021 sur la remise à titre gratuit et la vente à l'emporter de boissons alcooliques, de produits du tabac et de produits assimilés au tabac (LTGVEAT/GE; RS/GE I 2 25).

4.

Le recourant invoque l'arbitraire dans l'établissement des faits. Selon lui, il était manifestement inexact de retenir que l'inspecteur du commerce et les deux policiers, qui étaient restés à l'extérieur lors de l'achat-test effectué par les deux mineurs, avaient pu observer de dehors ce qui se passait à l'intérieur de l'épicerie.

4.1. Il n'y a arbitraire dans l'établissement des faits ou l'appréciation des preuves que si le juge n'a manifestement pas compris le sens et la portée d'un moyen de preuve, s'il a omis, sans raison sérieuse, de tenir compte d'un moyen important propre à modifier la décision attaquée ou encore si, sur la base des éléments recueillis, il a fait des déductions insoutenables (cf. ATF 148 IV 39 consid. 2.3.5; 146 IV 88 consid. 1.3.1).

4.2. Il ressort de l'arrêt entrepris que les trois personnes, à savoir deux policiers municipaux et un inspecteur de la direction de police du commerce, étaient présents lors de l'achat-test effectué le 13 février 2023 par deux mineurs, et qu'ils sont restés devant l'épicerie.
La Cour de justice a ensuite indiqué que la directive interdépartementale applicable, définissant le déroulement des achats-tests (cf. au surplus infra consid. 5.2 et 5.3), précisait que l'adulte qui accompagne le mineur durant l'achat-test n'entre dans le commerce que s'il lui est impossible d'observer la tentative d'achat depuis l'extérieur. Puis, elle a déduit du fait que l'inspecteur du commerce et les deux policiers sont en l'occurrence restés à l'extérieur, qu'il leur était bien possible d'observer du dehors ce qui se passait dans l'épicerie. La Cour de justice a précisé que le dossier ne fournissait aucun élément permettant de douter de la véracité du rapport établi le 20 février 2023 par des agents assermentés.
On ne voit pas que cette appréciation des preuves soit arbitraire et le recourant, qui ne se prévaut d'aucune pièce figurant au dossier ni d'aucun élément tangible, échoue à démontrer le contraire. En effet, ce dernier fonde son argumentation sur une pièce irrecevable, ce qui n'est pas admissible (cf. supra consid. 2.2 à 2.4). Au demeurant, la Cour de céans souligne que l'unique photo produite par le recourant à l'appui de son recours déposé au Tribunal fédéral est une prise de vue de biais, qui ne montre qu'une partie de la vitrine de l'épicerie et qui laisse entrevoir le côté arrière du magasin et non la partie où se situe la caisse, que l'on devine toutefois. Une telle photo n'aurait ainsi en aucun cas permis de retenir qu'il était impossible d'observer l'achat du dehors de l'épicerie.
Au surplus, le grief du recourant se recoupe en réalité avec l'interprétation de la notion "d'accompagnement" du mineur par un adulte lors de l'achat-test, telle que prévue par le droit cantonal. À ce titre, savoir si le fait que les adultes aient observé l'achat effectué par les mineurs depuis l'extérieur de l'épicerie est conforme aux exigences légales cantonales relève du fond et sera examiné si après (cf. infra consid. 5).

4.3. Le grief d'arbitraire dans l'établissement des faits doit être rejeté. Le Tribunal fédéral statuera sur la base des faits tels qu'ils ressortent de l'arrêt attaqué.

5.

Le recourant se plaint d'arbitraire dans l'application du droit cantonal. L'achat-test effectué le 13 février 2023 ne respecterait pas la procédure prévue par l'art. 11 al. 2 let. d LTGVEAT/GE, car les mineurs ayant procédé à l'achat d'une cigarette électronique n'auraient pas été accompagnés par un adulte. L'achat-test ne pourrait ainsi pas être utilisé à son encontre.

5.1. Appelé à revoir l'application faite d'une norme cantonale sous l'angle de l'arbitraire, le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue en dernière instance cantonale que si elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté ou si elle heurte de manière choquante le sentiment de la justice ou de l'équité. Il ne suffit pas que la motivation de la décision soit insoutenable; encore faut-il qu'elle soit arbitraire dans son résultat (ATF 149 I 329 consid. 5.1; 145 II 32 consid. 5.1; 144 I 170 consid. 3).

5.2. Avant d'examiner le grief du recourant, il convient de présenter le cadre légal cantonal entourant la vente des produits du tabac à l'emporter, dans le canton de Genève.
La vente de produits du tabac et de produits assimilés au tabac, y compris l'exploitation d'appareils automatiques délivrant ces produits, est soumise à l'obtention préalable d'une autorisation (art. 7 al. 1 LTGVEAT/GE). Sont considérés comme produits assimilés au tabac les cigarettes électroniques, présentant un dispositif sans tabac et permettant d'inhaler de la vapeur obtenue par chauffage d'un liquide avec ou sans nicotine, ainsi que les flacons de recharge et les cartouches pour ce dispositif (art. 4 al. 3 let. b LTGVEAT/GE).
Selon l'art. 6 al. 4 LTGVEAT/GE, la remise à titre gratuit et la vente de produits du tabac et de produits assimilés au tabac aux mineurs est interdite. Les titulaires d'une autorisation doivent en particulier veiller à ce que le personnel de vente contrôle l'âge des jeunes clients. À cette fin, une pièce d'identité peut être exigée (cf. art. 10 al. 2 et 3 LTGVEAT/GE).
En cas de violation des prescriptions de la LTGVEAT/GE ou de ses dispositions d'exécution, le service chargé de la police du commerce peut prononcer, sans préjudice de l'amende prévue à l'art. 19 LTGVEAT/GE, la suspension de l'autorisation pour une durée de 7 jours à 6 mois ou le retrait de l'autorisation (art. 18 al. 3 LTGVEAT/GE).

5.3. Des achats-tests peuvent être effectués afin de vérifier si les prescriptions de la loi sont respectées (art. 11 al. 1 LTGVEAT/GE).
À ce titre, l'art. 11 al. 2 LTGVEAT/GE prévoit que les achats-tests portant sur la limite d'âge ne peuvent être effectués par des adolescents et leurs résultats ne peuvent être utilisés dans des procédures pénales et administratives que si les adolescents enrôlés et les personnes qui détiennent l'autorité parentale sur ceux-ci ont donné leur accord écrit quant à leur participation aux achats-tests (let. a), les achats-tests ont été organisés par le service chargé de la police du commerce (let. b), il a été examiné que les adolescents enrôlés conviennent pour l'engagement prévu et qu'ils y ont été suffisamment préparés (let. c), les adolescents ont rempli leur tâche de manière anonyme et ont été accompagnés par un adulte (let. d), aucune mesure n'a été prise pour dissimuler l'âge des adolescents (let. e) et les achats-tests ont été immédiatement protocolés et documentés (let. f).

5.4. Le droit cantonal prévoit que la disposition légale relative aux achats-tests peut être complétée par une directive interdépartementale, laquelle fixe le protocole, la documentation relative aux achats-tests, les modalités concernant l'engagement, l'instruction, l'accompagnement et la protection de la personnalité des adolescents y participant, la protection accordée à ces derniers en cas de procédure judiciaire ultérieure, ainsi que la communication des résultats des achats-tests (cf. art. 11 al. 3 LTGVEAT/GE et art. 9 al. 2 et 3 du Règlement d'exécution de la loi sur la remise à titre gratuit et la vente à l'emporter de boissons alcooliques, de produits du tabac et de produits assimilés au tabac du 3 février 2021; RTGVEAT/GE, RS/GE I 2 25.01).
À cet égard, une directive interdépartementale a été établie, par la Direction de police du commerce et de lutte contre le travail au noir, le Département de l'instruction publique, de la formation et de la jeunesse ainsi que le Département de la santé, le 30 janvier 2023. Elle précise notamment et en substance ce qui suit: l'identité des acheteurs et de leur accompagnant est protégée et elle n'est jamais révélée aux exploitants et aux tiers. En outre, les mineurs engagés pour l'achat-test doivent être âgés de 15 ans à 17 ans et 9 mois. Ils doivent être accompagnés, par une personne adulte formée pour cette tâche avant, pendant et après l'achat-test. L'accompagnant reste si possible à l'extérieur de sorte que le mineur ne puisse pas être considéré comme accompagné. L'accompagnant n'entre dans le point de vente que si un contact visuel depuis l'extérieur à l'intérieur n'est pas possible. Le mineur n'a pas à présenter une carte d'identité si elle est demandée et, sur question, doit indiquer son âge réel (cf. directive, p. 11 s.).
Ce texte, destiné à garantir une interprétation et une application uniforme et égale des dispositions légales applicables par l'administration, a valeur d'ordonnance administrative (sur cette notion, cf. ATF 142 II 182 consid. 2.3.2). Il n'a donc pas force contraignante pour le juge, qui peut s'en écarter s'il l'estime contraire à la loi. En revanche, le juge en tient compte dans la mesure où l'ordonnance administrative permet une application correcte des dispositions légales concernées (ATF 148 II 299 consid. 7.1 in fine; 146 I 105 consid. 4.1; 146 II 321 consid. 4.3; 142 V 425 consid. 7.2).

5.5. Dans son arrêt, la Cour de justice a interprété la loi en se fondant sur les informations contenues dans la directive interdépartementale du 30 janvier 2023. Elle a ainsi retenu que l'accompagnement par un adulte visé par l'art. 11 al. 2 let. d LTGVEAT/GE signifiait que le mineur ne devait pas être envoyé seul faire des achats-tests dans des commerces vendant de l'alcool et du tabac. Cela ne signifiait en revanche pas que l'accompagnant devait se rendre à l'intérieur de l'établissement avec le mineur. Elle a précisé que ce dernier cas de figure devait au contraire être évité, pour ne pas créer de confusion. Elle a conclu que les exigences légales cantonales étaient en l'espèce respectées.

5.6. Une telle interprétation de la loi, à la lumière de la directive, n'est pas arbitraire. En effet, en cas d'accompagnement du mineur par l'adulte au sein de l'établissement, le vendeur pourrait légitimement penser que la marchandise convoitée était en fait demandée et payée par la personne majeure, le mineur n'étant alors que son auxiliaire.
En outre, le résultat auquel la Cour de justice parvient n'est pas non plus arbitraire, quoi qu'en dise le recourant. Il ressort en effet de l'arrêt entrepris, d'une manière qui lie le Tribunal fédéral, que les deux mineurs ont été accompagnés par un inspecteur de la direction de police du commerce et deux policiers municipaux qui ont observé l'achat-test depuis l'extérieur (cf. supra consid 4.2). La Cour de justice pouvait ainsi confirmer de manière soutenable que les deux adolescents avaient été accompagnés par un adulte au sens exigé par l'art. 11 al. 2 let. d LTGVEAT/GE.

5.7. Pour le surplus, on peine à suivre le recourant lorsqu'il indique qu'il faudrait douter de la crédibilité des mineurs, qui sont sous l'influence de leur employeur et qui ne sont pas assermentés, et qu'il faudrait tenir compte du fait que les adolescents mineurs font souvent bien plus que vingt ans.
Quoi qu'il en soit, on ne voit pas en quoi ces éléments seraient pertinents pour apprécier la licéité de l'achat-test, au regard des exigences cantonales précitées (cf. supra consid. 5.2), et encore moins en quoi l'appréciation de la Cour de justice de ces dispositions serait arbitraire. Comme on l'a vu, seul le fait que l'achat ait été observé par des agents publics adultes est déterminant sous cet angle. L'interdiction vise en outre les mineurs et le critère est l'âge, pas l'apparence ni les déclarations de ceux-ci. À toutes fins utiles, on soulignera enfin que le recourant n'a pas contesté que les deux mineurs ont bien pu acheter une cigarette électronique lors de l'achat-test litigieux.

5.8. En conclusion, la Cour de justice pouvait retenir que l'achat-test effectué le 13 février 2023 respectait les conditions de l'art. 11 al. 2 let. d LTGVEAT/GE et pouvait ainsi être utilisé dans la procédure administrative. C'est partant sans arbitraire qu'elle a confirmé le principe de la suspension de l'autorisation du recourant.

6.

Dans son mémoire, le recourant prend une conclusion en annulation de l'arrêt cantonal, en tant qu'il confirme le retrait du commerce des produits du tabac durant l'exécution de la mesure de suspension, sans toutefois formuler de grief en lien avec celle-ci.
En outre, il ne conteste pas, même à titre subsidiaire, la durée de la suspension prononcée par la Cour de justice en application de l'art. 18 al. 3 LTGVEAT/GE.
Ces points n'ont ainsi pas à être revus, la cognition du Tribunal fédéral étant limitée, s'agissant de droit cantonal, aux griefs du recourant qui répondent aux exigences de l'art. 106 al. 2 LTF (cf. supra consid. 2.1).

7.

Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours.
Succombant, le recourant supportera les frais judiciaires (cf. art. 65 et 66 al. 1 LTF). Il n'est pas alloué de dépens (art. 68 al. 1 et 3 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :

1.

Le recours est rejeté.

2.

Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge du recourant.

3.

Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre administrative, 2ème section.

Lausanne, le 16 avril 2025

Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse

La Présidente : F. Aubry Girardin

La Greffière : M. Joseph