2C_916/2017
Arrêt du 30 octobre 2017
IIe Cour de droit public
Composition
M. le Juge fédéral Seiler, Président.
Greffier : M. Dubey.
Participants à la procédure
contre
Service de la population du canton de Vaud,
intimé.
Objet
Refus de transformation du permis F en permis B,
recours contre l'arrêt du Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public, du 26 septembre 2017 (PE.2017.0178).
Y.________ et son mari, X.________, ressortissants somaliens, ont été mis au bénéfice de l'admission provisoire respectivement le 12 avril 1999 et le 23 juin 2000. Ils ont six enfants, dont trois ont obtenu la nationalité suisse.
Le 15 mai 2014, Y.________, X.________ et leur fille Z.________, née en 2004, ont déposé auprès du Service de la population du canton de Vaud une demande de transformation de leur permis provisoire en autorisation de séjour, sous réserve de l'approbation de l'Office fédéral des migrations (ODM, devenu le Secrétariat d'Etat aux migrations [SEM] le 1er janvier 2015).
Par décision du 24 mars 2017, le Service de la population du canton de Vaud a refusé de transformer le permis F de Y.________ et X.________ en autorisation de séjour de type "B". Les intéressés étaient certes autonomes financièrement, mais leur intégration demeurait insuffisante. Dans l'intervalle, Z.________ a été naturalisée.
Par arrêt du 26 septembre 2017, le Tribunal cantonal a rejeté le recours déposé par Y.________ et X.________, qui ne remplissaient pas les conditions des art. 30 et 84 al. 5 LEtr. ni celles de l'art. 8 CEDH, puisque la décision attaquée ne les contraignaient pas à quitter le territoire suisse.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, Y.________ et X.________ demandent au Tribunal fédéral le bénéfice de l'assistance judiciaire et l'annulation de l'arrêt du 26 septembre 2017. Ils invoquent la violation des art. 31 al. 1 OASA et 8 CEDH sous l'angle de la vie de famille et de la vie privée.
4.1. Le recours en matière de droit public ne permet pas de revoir les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent les dérogations aux conditions d'admission (art. 83 let. c ch. 5 LTF).
Les recourants, requérants d'asile déboutés, ont été admis provisoirement depuis 1999 et 2000. Ils tombent ainsi sous le coup de l'art. 84 al. 5 LEtr., disposition qui impose aux autorités d'examiner de manière approfondie les demandes d'autorisation de séjour déposées par un étranger admis provisoirement et résidant en Suisse depuis plus de cinq ans. L'art. 84 al. 5 LEtr. ne constitue pas pour autant un fondement juridique autorisant l'octroi d'une autorisation de séjour; celle-ci est décernée, dans un tel cas, sur la base de l'art. 30 LEtr (dérogations aux conditions d'admission; cf. arrêt 2C_766/2009 du 26 mai 2010 consid. 4). Dans la mesure où les recourants reprochent aux autorités cantonales de n'avoir pas admis qu'ils se trouvaient dans un cas de rigueur justifiant de leur octroyer une autorisation de séjour en application de l'art 30 LEtr, ils formulent des critiques qui ne peuvent être examinées dans la présente procédure.
4.2. Le recours en matière de droit public ne permet pas de revoir les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit (art. 83 let. c ch. 2 LTF).
4.2.1. Les recourants ne peuvent pas se prévaloir du droit au respect de la vie de famille garanti par l'art. 8 CEDH. En effet, pour que cette garantie puisse être invoquée, il faut être en présence d'une mesure étatique d'éloignement qui aboutit à la séparation des membres d'une famille (cf. ATF 135 I 153 consid. 2.1 p. 155 s.; arrêts 2C_766/2009 du 26 mai 2010 consid. 6; 2C_505/2009 du 29 mars 2010 destiné à la publication, consid. 5.1).
Or, comme l'a déjà constaté l'instance précédente, la décision de refus de transformation n'empêche pas les recourants de demeurer en Suisse auprès de leurs enfants, puisque l'admission provisoire dont ils bénéficient n'est aucunement levée.
4.2.2. La protection de la vie privée découlant de l'art. 8 CEDH n'ouvre le droit à une autorisation de séjour qu'à des conditions restrictives. L'étranger doit en effet établir l'existence de liens sociaux et professionnels spécialement intenses avec la Suisse, notablement supérieurs à ceux qui résultent d'une intégration ordinaire (cf. ATF 134 II 10 consid. 4.3 p. 24; 130 II 493 consid. 4.6 p. 503; arrêt 2C_507/2012 du 17 janvier 2013 consid. 5.2.1 et les arrêts cités).
En l'espèce au vu du constat de très faible intégration sociale des recourants par l'arrêt attaqué, dont les faits ne peuvent pas être corrigés en l'absence de griefs dûment motivé au sens de l'art. 97 al. 1 LTF, les recourants ne peuvent pas se prévaloir de manière soutenable de l'art. 8 CEDH.
Le recours en matière de droit public est par conséquent irrecevable.
Seul le recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 LTF) pour violation des droits constitutionnels (art. 116 LTF) est ouvert.
La qualité pour former un recours constitutionnel subsidiaire suppose toutefois un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (art. 115 let. b LTF). Comme les recourants ne peuvent se prévaloir de l'art. 30 al. 1 LEtr, dont la formulation est potestative, ni de l'art. 8 CEDH (cf. consid. 4.2 ci-dessus), ils n'ont pas sous cet angle une position juridique protégée qui leur confère la qualité pour agir au fond (ATF 133 I 185).
Le recours est ainsi manifestement irrecevable (art. 108 al. 1 let. a LTF) et doit être traité selon la procédure simplifiée de l'art. 108 LTF, sans qu'il y ait lieu d'ordonner un échange d'écritures. Le recours étant d'emblée dénué de chance de succès, la requête d'assistance judiciaire est rejetée (art. 64 al. 1 LTF). Succombant, les recourants doivent supporter les frais de la procédure fédérale solidairement entre eux (art. 66 al. 1 et 5 LTF). Il n'est pas alloué de dépens (art. 68 LTF).
Le recours est irrecevable.
La requête d'assistance judiciaire est rejetée.
Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge des recourants solidairement entre eux.
Le présent arrêt est communiqué au représentant des recourants, au Service de la population et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations.
Lausanne, le 30 octobre 2017
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Seiler
Le Greffier : Dubey