Art. 83 lit. k LTF; repayment of a subsidy and scope of the dispute; Art. 99 al. 2 LTF; Art. 106 al. 2 LTF. A decision ordering reimbursement of a hardship subsidy is not excluded from the appeal in public law matters merely because the underlying benefit is a subsidy, since repayment affects the beneficiary’s legal position. A fresh claim for additional subsidy relief is inadmissible if it exceeds the object of the cantonal proceedings. When reviewing cantonal application of Covid-19 hardship aid rules under the arbitrariness standard, the Federal Court upholds the interpretation if the cantonal court relies on the clear statutory concept of the enterprise as the legal entity with an enterprise identification number and uses the incorporation/registration date as the decisive creation date; no arbitrariness exists merely because the business activity or ownership changed later. A violation of arbitrariness requires a detailed showing that the result itself is untenable.
2C_996/2022
Arrêt du 23 mai 2023
IIe Cour de droit public
Composition
Mmes et M. les Juges fédéraux
Aubry Girardin, Présidente, Donzallaz et Hänni.
Greffier : M. Wiedler.
Participants à la procédure
A.________ SA,
représentée par Me Guillaume Etier, avocat,
recourante,
contre
Département de l'économie et de l'emploi de la République et canton de Genève,
rue de l'Hôtel-de-Ville 11, 1204 Genève,
représentée par Me Chris Monney, avocat.
Objet
Allocation d'aide extraordinaire destinée aux entreprises touchées par les mesures contre l'épidémie du Covid-19,
recours contre l'arrêt de la Cour de justice de
la République et canton de Genève, Chambre administrative, 1ère section, du 2 novembre 2022 (ATA/1106/2022).
A.________ SA est une société anonyme inscrite au registre du commerce genevois sous le numéro d'identification CHE-xxx.xxx.xxx, dont le but est "toute activité de restauration hôtelière, la vente à l'emporter et l'importation de produits italiens". Elle exploite le restaurant à l'enseigne "B.________" à U.________. C.________ en est l'administratrice et D.________ en est le directeur, tous deux au bénéfice de la signature individuelle.
Sous le numéro d'identification précité était précédemment inscrite au registre du commerce, depuis le 1er novembre 1996, la société E.________ SA dont le but était les "achats, ventes, courtages de véhicules et accessoires automobiles; prestations de services dans le domaine de l'automobile comportant, notamment l'organisation de manifestations, l'édition et la publication de journaux, magazines et supports publicitaires". Cette société exploitait un garage automobile à U.________. Au début de l'année 2019, D.________, exploitant du restaurant précité, a acheté le manteau d'actions qui constituait E.________ SA, puis modifié la raison sociale et le but de la société. De nouveaux statuts ont été adoptés le 7 mars 2019 et la nouvelle raison sociale a été inscrite au registre du commerce le 21 mars 2019.
Le 17 juin 2021, D.________ a formé, pour A.________ SA, une demande d'aide financière pour cas de rigueur en raison de la crise sanitaire liée à l'épidémie de Covid-19 auprès du Département de l'économie et de l'emploi de la République et canton de Genève (ci-après: le Département cantonal). Le numéro d'identification de la société, indiqué dans le formulaire, était CHE-xxx.xxx.xxx. Il y était par ailleurs mentionné que la date de création de la société était le 21 mai 2019.
Le 24 juin 2021, A.________ SA a conclu une convention d'octroi de contribution à fonds perdus avec le Département cantonal.
Par décision du 4 août 2021, le Département cantonal a octroyé à A.________ SA une aide financière de 100'282.90 fr. pour la période du 1er janvier au 30 mai 2021.
Le 27 août 2021, D.________ a formé pour "C.________ SA" (sic), une demande d'aide financière pour cas de rigueur lié à la crise sanitaire. Le numéro d'identification indiqué dans le formulaire était également CHE-xxx.xxx.xxx. En revanche, il y était mentionné que la date de création de la société était le 1er novembre 1996.
Le même jour, les représentants de A.________ SA ont signé une nouvelle convention d'octroi de contribution à fonds perdus.
Par décision du 10 janvier 2022, le Département cantonal a constaté que le montant de l'aide financière, pour la période du 1er janvier au 30 mai 2021, auquel avait droit A.________ SA, soit 66'583.30 fr., était inférieur au montant des indemnités qui lui avaient été précédemment versées à hauteur de 100'282.90 fr., au vu de la date réelle de sa création, et lui a demandé la restitution de la part indûment perçue, soit 33'699.60 francs.
Par décision du 28 avril 2022, le Département cantonal a rejeté la réclamation formée par A.________ SA à l'encontre de sa décision du 10 janvier 2022.
Par arrêt du 2 novembre 2022, la Cour de justice de la République et canton de Genève (ci-après: la Cour de justice) a rejeté le recours interjeté par A.________ SA à l'encontre de la décision sur réclamation du 28 avril 2022 du Département cantonal.
A.________ SA dépose un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral. Elle demande la réforme de l'arrêt du 2 novembre 2022 de la Cour de justice, en ce sens que la décision du Département cantonal du 28 avril 2022 est annulée et que celui-ci est condamné à lui verser 24'199.10 fr. supplémentaires à titre d'aide financière pour cas de rigueur. Subsidiairement, elle conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à cette autorité pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
La Cour de justice s'en rapporte à justice quant à la recevabilité du recours et persiste dans les considérants et le dispositif de son arrêt. La Département cantonal dépose un mémoire de réponse et conclut à l'irrecevabilité, subsidiairement au rejet du recours. La recourante persiste dans ses conclusions.
Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (art. 29 al. 1 LTF) et contrôle librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 148 I 160 consid. 1).
1.1. L'art. 83 let. k LTF dispose que le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions en matière de subventions auxquelles la législation ne donne pas droit. Le Tribunal fédéral a déjà jugé que les aides financières, fondées sur la loi genevoise 12'938 du 30 avril 2021 relative aux aides financières extraordinaires de l'Etat destinées aux entreprises particulièrement touchées par la crise économique ou directement par les mesures de lutte contre l'épidémie de coronavirus pour l'année 2021 (LAFE/GE-2021), comme cela est le cas en l'espèce, étaient des subventions (cf. arrêt 2C_711/2022 du 9 décembre 2022 consid. 1.2 ss).
1.2. La jurisprudence a précisé que l'exception de l'art. 83 let. k LTF ne concernait pas les décisions qui ne portaient pas sur l'octroi initial d'une subvention, mais sur son remboursement. En pareil cas, le recours en matière de droit public est recevable, parce que le bénéficiaire est atteint dans sa situation juridique, même s'il n'existe, le cas échéant, aucun droit à la subvention en cause (arrêts 2C_713/2022 du 13 février 2023 consid. 1.2; 2C_644/2020 du 24 août 2021 consid. 1.1; 2C_201/2018 du 15 octobre 2018 consid. 1.1 et les références).
1.3. En l'occurrence, la recourante conteste l'arrêt de la Cour de justice confirmant qu'elle doit rembourser un montant de 33'699.60 fr., correspondant à une partie de l'aide financière qui lui a été allouée par la décision du 4 août 2021 du Département cantonal. La voie du recours en matière de droit public est dès lors ouverte en application de la jurisprudence précitée.
1.4. En revanche, en tant que la recourante conclut à l'octroi d'une aide financière supplémentaire d'un montant de 24'199.10 fr., cette conclusion est irrecevable. En effet, elle excède l'objet du litige tel que défini par les conclusions prises dans le cadre de la procédure cantonale et l'arrêt de la Cour de justice (art. 99 al. 2 LTF), la recourante n'ayant pas contesté devant cette autorité le mode de calcul de l'indemnité pour fermeture opéré par le Département cantonal, ni le montant de cette indemnité (cf. consid. 7 in fine de l'arrêt attaqué).
1.5. Pour le surplus, le recours est dirigé contre une décision finale (art. 90 LTF) rendue par une autorité cantonale supérieure de dernière instance (art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF). Il a en outre été déposé en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) et dans les formes prescrites par la loi (art. 42 LTF), par la destinataire de l'arrêt attaqué qui a qualité pour recourir au sens de l'art. 89 al. 1 LTF. Le présent recours est dès lors recevable, dans la mesure qui précède.
2.1. Saisi d'un recours en matière de droit public, le Tribunal fédéral examine librement la violation du droit fédéral (art. 95 let. a et 106 al. 1 LTF), alors qu'il ne revoit le droit cantonal, sous réserve d'exceptions non réalisées en l'espèce (cf. art. 95 LTF), que sous l'angle de la violation des droits fondamentaux - en particulier l'arbitraire. Les griefs de violation de ces droits sont soumis à des exigences de motivation accrue (cf. art. 106 al. 2 LTF). La partie recourante doit indiquer les principes constitutionnels qui n'auraient pas été respectés et expliquer de manière claire et précise en quoi ces principes auraient été violés (ATF 146 I 62 consid. 3; 142 II 369 consid. 2.1; 141 I 36 consid. 1.3).
2.2. Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF), sous réserve des cas prévus à l'art. 105 al. 2 LTF (ATF 142 I 155 consid. 4.4.3).
2.3. En l'espèce, à l'appui de ses écritures, la recourante se réfère à l'état de fait de l'arrêt attaqué, sans prétendre que celui-ci aurait été établi de manière arbitraire. En conséquence, le Tribunal fédéral statuera exclusivement sur la base des faits constatés par la Cour de justice.
La recourante se plaint d'une application arbitraire du droit cantonal et, en lien avec celle-ci, d'une violation de l'art. 3 al. 1, 2 et 3 de l'ordonnance fédérale du 25 novembre 2020 concernant les mesures pour les cas de rigueur destinées aux entreprises en lien avec l'épidémie de COVID-19 (ordonnance Covid-19 ou OMCR 20; RS 951.262).
3.1. A titre liminaire, il sied de relever que l'aide financière dont le remboursement est litigieux repose sur l'art. 9 LAFE/GE-2021 et relève exclusivement du droit cantonal (cf. arrêt 2C_711/2022 du 9 décembre 2022 consid. 1.3.3). La LAFE/GE-2021 et son règlement d'application renvoient cependant à des notions définies par l'ordonnance Covid-19, notamment à l'art. 3 al. 1, 2 et 3 de celle-ci, applicable à titre de droit cantonal. Ne relevant pas de l'application du droit fédéral, le Tribunal fédéral ne saurait revoir librement la mise en oeuvre de ces dispositions en l'espèce (cf. supra consid. 2.1). Les critiques de la recourante ne seront dès lors examinées que sous l'angle de l'arbitraire.
3.2. Appelé à revoir l'interprétation d'une norme cantonale sous l'angle restreint de l'arbitraire, le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que si celle-ci apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs et en violation d'un droit certain. En revanche, si l'application de la loi défendue par l'autorité cantonale ne s'avère pas déraisonnable ou manifestement contraire au sens et au but de la disposition ou de la législation en cause, cette interprétation sera confirmée, même si une autre solution - éventuellement plus judicieuse - paraît possible (ATF 145 I 108 consid. 4.4.1). En outre, pour qu'une décision soit annulée au titre de l'arbitraire, il ne suffit pas qu'elle se fonde sur une motivation insoutenable; encore faut-il qu'elle apparaisse arbitraire dans son résultat (ATF 144 I 113 consid. 7.1). Le grief d'application arbitraire du droit cantonal est soumis aux exigences de motivation qualifiées définies à l'art. 106 al. 2 LTF (ATF 142 II 369 consid. 2.1).
3.3. Selon l'ordonnance Covid-19, dans sa version applicable en l'occurrence, la Confédération participe aux coûts et aux pertes que les mesures pour les cas de rigueur destinées aux entreprises occasionnent à un canton (art. 1 al. 1). L'entreprise a la forme juridique d'une entreprise individuelle d'une société de personnes ou d'une personne morale ayant son siège en Suisse (art. 2 al. 1) et elle a un numéro d'identification des entreprises (art. 2 al. 2). Au nombre des exigences pour bénéficier du soutien financier, l'entreprise doit établir notamment qu'elle s'est inscrite au registre du commerce avant le 1er mars 2020, ou, à défaut d'inscription au registre du commerce, a été créée avant le 1er mars 2020 (art. 3 al. 1 let. a), et a réalisé en 2018 et en 2019 un chiffre d'affaires moyen d'au moins 50'000 fr. (art. 3 al. 1 let. b). Si elle a commencé son activité commerciale le 1er janvier 2020 ou plus tard, ou si elle a été créée en 2018 ou en 2019 et présente ainsi un exercice d'une durée supérieure à une année civile, le chiffre d'affaires moyen est celui qui a été réalisé entre le 1er janvier 2018 et le 29 février 2020, calculé sur douze mois (art. 3 al. 2).
Dès le 1er avril 2021, l'art. 3 de l'ordonnance Covid-19 a été modifié. Selon l'alinéa 1 let. a, l'entreprise doit s'être inscrite au registre du commerce avant le 1er octobre 2020, ou, à défaut d'inscription au registre du commerce, avoir été créée avant le 1er octobre 2020. Selon l'alinéa 2, par chiffre d'affaires annuel moyen des exercices 2018 et 2019, on entend, (a) pour une entreprise qui a été créée entre le 31 décembre 2017 et le 29 février 2020, (1) le chiffre d'affaires moyen qui a été réalisé entre la création de l'entreprise et le 29 février 2020, calculé sur douze mois, ou (2) le chiffre d'affaires moyen qui a été réalisé entre la création de l'entreprise et le 31 décembre 2020, calculé sur douze mois, et (b) pour une entreprise qui a été créée entre le 1er mars 2020 et le 30 septembre 2020, le chiffre d'affaires moyen qui a été réalisé entre la création de l'entreprise et le 31 décembre 2020, calculé sur douze mois.
3.4. A teneur de l'art. 4 al. 1 LAFE/GE-2021, peuvent prétendre à une aide les entreprises qui, en raison des mesures prises par la Confédération ou le canton pour endiguer l'épidémie de Covid-19, doivent cesser totalement ou partiellement leur activité, selon les modalités précisées dans le règlement d'application (let. a), ou dont le chiffre d'affaires a subi une baisse substantielle selon les dispositions de l'ordonnance Covid-19 (let. b) ou dont la baisse de chiffre d'affaires enregistrée se situe entre 25 % et 40 % et qui ne couvrent pas leurs coûts fixes (let. c).
Selon l'art. 9 al. 1 LAFE/GE-2021, l'Etat de Genève peut octroyer sans participation financière de la Confédération des aides en faveur des entreprises: (a) dont la baisse de chiffre d'affaires enregistrée se situe entre 25 % et 40 % du chiffre d'affaire moyen des exercices 2018 et 2019, ou (b) créées depuis mars 2020 ou créées avant mars 2020 mais dont les activités commerciales n'ont débuté qu'après le 1er mars 2020; dans ce cas, l'indemnisation est calculée sur la base du chiffre d'affaires moyen de l'entreprise pendant les mois durant lesquels elle a pu mener son activité commerciale. L'indemnisation cantonale comble la différence entre l'éventuelle indemnisation calculée selon les critères de l'ordonnance Covid-19 et l'indemnité calculée selon les critères de l'alinéa 1 (art. 9 al. 2). Les critères permettant de déterminer le début de l'activité commerciale sont déterminés par voie réglementaire (art. 9 al. 3). L'indemnité maximale par entreprise et pour la période du 1er janvier 2020 au 30 juin 2021 est déterminée par voie réglementaire, mais elle ne dépasse pas la somme totale de 1'000'000 fr. et 20 % du chiffre d'affaires comme prévu à l'art. 8a de l'ordonnance Covid-19 (art. 10 al. 1).
Selon l'art. 3 al. 2 du règlement d'application de la loi genevoise 12'938 relative aux aides financières extraordinaires de l'Etat destinées aux entreprises particulièrement touchées par la crise économique ou directement par les mesures de lutte contre l'épidémie de coronavirus, pour l'année 2021 (ci-après: RAFE/GE-2021), sont également bénéficiaires de l'aide considérée, pour autant qu'elles répondent aux autres exigences définies dans les sections 1 et 2 de l'ordonnance Covid-19 (soit les art. 1 à 6), les entreprises: (a) qui ne répondent pas aux exigences des art. 3 al. 1 let. b et 5 de l'ordonnance Covid-19 en vertu des modalités de détermination du chiffre d'affaires annuel moyen visées par l'art. 3 de ladite ordonnance, mais y répondent en vertu des modalités de l'art. 9 al. 1 let. b de la loi, et (b) qui ont été créées depuis mars 2020, ou avant mars 2020, mais dont les activités commerciales n'ont débuté qu'après le 1er mars 2020. Selon l'art. 14 RAFE/GE-2021, peuvent prétendre à une aide financière les entreprises qui peuvent démontrer que la baisse de leur chiffre d'affaires 2020 se situe entre 40 % et 60 % du chiffre moyen entre les exercices 2018 et 2019 en raison des mesures ordonnées par les autorités en lien avec la pandémie (al. 1). Si l'entreprise a été créée en 2018 ou en 2019, le chiffre d'affaires à prendre en compte est celui réalisé entre le 1er janvier 2018 et le 29 février 2020, calculé sur douze mois (al. 2).
3.5. En l'espèce, la Cour de justice a retenu que la date de création de la recourante, déterminante pour calculer son chiffre d'affaires moyen au sens des dispositions qui précèdent, était son inscription au registre du commerce le 1er novembre 1996. Selon l'arrêt attaqué, le fait que la raison sociale, les statuts et le but de la recourante aient été modifiés au printemps 2019 et que l'exploitation du restaurant lui ait été transférée à cette même période ne permet pas d'arriver à une autre conclusion. En conséquence, le chiffre d'affaires de référence de la recourante devait être calculé sur la base de son chiffre d'affaires moyen pour les années 2018 à 2019, compte tenu de la date de sa création antérieure au 31 décembre 2017, le législateur n'ayant pas envisagé d'exceptions à ce principe pour les entreprises créées avant cette date.
3.6. La recourante estime, quant à elle, que ce raisonnement aboutit à un résultat arbitraire, car, en 2018, elle n'avait réalisé un chiffre d'affaires que de 160 fr., ce qui avait une incidence importante sur le calcul de sa perte économique subie en 2020. Elle considère que la Cour de justice a arbitrairement refusé de tenir compte exclusivement du chiffre d'affaires réalisé depuis qu'elle a repris l'activité du restaurant à l'enseigne "B.________" le 21 mars 2019, respectivement du chiffre d'affaires réalisé par cet établissement en 2018, alors qu'il était exploité par une société en nom collectif. Elle fait valoir que l'argumentation de l'arrêt attaqué revient à confondre l'activité économique d'une société, qui peut évoluer au fil des années et sa structure juridique, dépendante d'un numéro d'identification immuable.
3.7. Comme le relève l'arrêt attaqué, il ressort du texte clair de l'art. 2 de l'ordonnance Covid-19, que, par entreprise au sens des dispositions susmentionnées, on entend une entreprise individuelle, une société de personnes ou une personne morale ayant son siège en Suisse, disposant d'un numéro d'identification des entreprises. La Cour de justice pouvait donc considérer que seule la recourante était une entreprise au sens de cette disposition - et non l'établissement que celle-ci exploite - et qu'elle avait été constituée au moment de son inscription au registre du commerce en 1996. Sur cette base, elle pouvait retenir, sans arbitraire, que les pertes de la recourante pour l'année 2021 devaient être calculées en tenant compte de son chiffre d'affaires pour les années 2018 et 2019, comme le prévoit l'art. 9 al. 1 let. a LAFE/GE-2021, même si son activité a été modifiée. En effet, il ne ressort pas de l'arrêt attaqué qu'une disposition cantonale permettrait de s'affranchir du critère de la "création de l'entreprise" au sens précité pour déterminer la méthode de calcul du chiffre d'affaires moyen déterminant et de retenir d'autres critères en fonction des particularités du cas d'espèce. La recourante ne le prétend d'ailleurs pas non plus. On ne perçoit dès lors pas en quoi la Cour de justice aurait arbitrairement appliqué le droit sur ce point. Par ailleurs, en tant que la recourante fait valoir qu'il conviendrait de tenir compte du chiffre d'affaires réalisé en 2018 par le restaurant "B.________" alors qu'il appartenait à un autre propriétaire, il ne ressort également pas des dispositions légales précédemment exposées qu'une tel procédé serait admissible et la recourante n'invoque pas d'autres normes qui fonderaient ses allégations. En conséquence, le raisonnement de la Cour de justice, qui s'en tient à la teneur claire des dispositions légales applicables n'est pas critiquable, sous l'angle de l'arbitraire, sur ce point non plus. Pour le reste, à l'appui de son grief, la recourante développe sa propre argumentation aboutissant à un résultat qui lui est plus favorable, notamment lorsqu'elle soutient que la loi cantonale contient une lacune proprement dite que l'instance précédente aurait dû combler, ce qui ne saurait suffire à faire tenir les considérations de la Cour de justice pour arbitraires.
3.8. En outre, la recourante ne démontre pas que le résultat auquel aboutit le raisonnement de la Cour de justice serait arbitraire. A ce propos, elle se contente de soutenir: "cette conclusion est aussi arbitraire dans son résultat dès lors qu'elle revient à nier à la Recourante le droit à une aide financière pour une période durant laquelle elle a dû fermer ses portes et drastiquement limiter son activité, sur ordre des autorités" (cf. p. 15 s du recours). Une telle motivation est insuffisante sous l'angle de l'art. 106 al. 2 LTF (cf. supra consid. 3.2), ce d'autant plus qu'elle se fonde sur des éléments erronés. En effet, le Tribunal fédéral a déjà jugé que les dispositions légales applicables en l'espèce ne donnaient pas un droit à l'octroi d'une aide financière (cf. arrêt 2C_711/2022 du 9 décembre 2022 consid. 1.3 et 1.4). Partant, la recourante ne saurait se prévaloir d'un droit à l'octroi de l'aide financière litigieuse. En outre, il est inexact qu'elle n'a pas reçu d'aide financière, puisque la décision litigieuse du 10 janvier 2022 du Département cantonal lui alloue une aide financière de 66'583.30 francs. La recourante aurait dû expliquer, de manière détaillée et sur la base de ces éléments, en quoi le résultat de l'arrêt attaqué est arbitraire, ce qu'elle ne fait pas.
3.9. Le grief d'arbitraire dans l'application du droit cantonal doit partant être écarté.
Il découle de ce qui précède que le recours doit être rejeté, dans la mesure où il est recevable.
Les frais judiciaires sont mis à la charge de la recourante qui succombe (cf. art. 66 al. 1 LTF). Il n'est pas alloué de dépens (art. 68 al. 3 LTF).
Le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable.
Les frais judiciaires, arrêtés à 3'500 fr., sont mis à la charge de la recourante.
Le présent arrêt est communiqué au mandataire de la recourante, au mandataire de Département de l'économie et de l'emploi de la République et canton de Genève, à la Cour de justice de la République et canton de Genève, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat à l'économie.
Lausanne, le 23 mai 2023
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente : F. Aubry Girardin
Le Greffier : A. Wiedler