2C_997/2018
Arrêt du 12 novembre 2018
IIe Cour de droit public
Composition
M. le Juge fédéral Seiler, Président,
Greffier : M. Dubey.
Participants à la procédure
X.________,
représenté par Me Razi Abderrahim, avocat,
recourant,
contre
Administration fiscale cantonale du canton de Genève,
intimée.
Objet
Impôt cantonal et communal années fiscales 2008 à 2011; rappel d'impôts,
recours contre l'arrêt de la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre administrative, 4ème section, du 2 octobre 2018 (ATA/1034/2018).
Par jugement du 27 novembre 2017, notifié le 28 novembre 2017, le Tribunal administratif de première instance du canton de Genève a rejeté le recours formé par X.________ contre la décision sur réclamation du 24 mai 2016 de l'Administration fiscale cantonale du canton de Genève en matière de rappels d'impôts cantonal et communal pour les périodes fiscales 2008 à 2011.
Par acte expédié le 12 janvier 2018 à la Cour de justice, le contribuable a recouru contre le jugement rendu le 27 novembre 2017 par le Tribunal administratif de première instance du canton de Genève.
Par arrêt du 2 octobre 2018, la Cour de justice du canton de Genève a déclaré le recours tardif et donc irrecevable. Il n'y avait pas de suspension des délais de recours en matière d'imposition directe cantonale et communale.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, le contribuable demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler l'arrêt rendu le 2 octobre 2018 par la Cour de justice du canton de Genève et de renvoyer la cause à l'instance précédente. Il demande l'effet suspensif. Il soutient que la suspension des délais de recours entre le 18 décembre et le 2 janvier inclusivement, prévue par l'art. 63 al. 1 de la loi genevoise sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA/GE; RSGE E 5 10), trouve application.
4.1. Sous le titre "procédure de recours", l'art. 50 de la loi du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID; loi sur l'harmonisation fiscale; RS 642.14), ne règle expressément ni la notification des décisions ni le mode de calcul des délais de recours ni leur restitution.
Dans un arrêt 2A.248/2003 du 8 août 2003 relatif aux art. 133 et 140 LIFD, le Tribunal fédéral a rappelé que, comme sous l'ancien droit (arrêté sur l'impôt fédéral direct; AIFD; RO 6 390), la loi sur l'impôt fédéral direct règle de manière exhaustive la computation des délais, de sorte qu'une réglementation cantonale différente notamment en matière de suspension des délais n'est pas admissible. Dans l'ATF 130 II 65, il a jugé que les cantons sont tenus par le droit fédéral d'instaurer un parallélisme des voies de recours en matière d'impôt fédéral direct et d'impôts cantonaux harmonisés. Cette réflexion a conduit le Tribunal fédéral à se demander, dans l'arrêt 2C_70/2006 du 15 février 2006, si une réglementation différente des délais relatifs à l'impôt fédéral direct et aux impôts cantonaux harmonisés étaient encore admissible, sans trancher la question. Dans un arrêt ultérieur, il a jugé que s'ils devaient être harmonisés, alors les délais de droit cantonal devraient s'aligner sur ceux de l'impôt fédéral direct et non l'inverse (arrêt 2C_503/2010 du 11 novembre 2010 consid. 2, in: StE 2011 B 92.8 n° 16).
4.2. L'art. 63 al. 1 let. c LPA/GE prévoit que les délais en jours fixés par la loi ou par l'autorité ne courent pas du 18 décembre au 2 janvier inclusivement et l'art. 63 al. 2 let. e LPA/GE que cette règle ne s'applique pas dans les procédures soumises aux règles de la loi de procédure fiscale du 4 octobre 2001.
Pour arriver à la conclusion que la suspension du délai du 18 décembre au 2 janvier inclusivement ne s'applique pas au délai de recours contre le jugement rendu le 27 novembre 2017 par le Tribunal administratif de première instance en matière d'impôt direct cantonal et communal, l'instance précédente a considéré que la loi genevoise de procédure fiscale du 4 octobre 2001 (LPFisc; RSGE D 3 17) contenait, sous son titre III, les règles relatives à la procédure de taxation ordinaire, sous son titre IV, les règles relatives à la réclamation et sous son titre V, les règles relatives aux procédures de recours devant le TAPI et la chambre administrative. Elle a souligné que, selon l'art. 49 al. 1 LPFisc, le contribuable pouvait s'opposer à la décision sur réclamation du département en s'adressant, dans les trente jours à compter de la notification de la décision attaquée, au Tribunal administratif de première instance et que la LPFisc ne prévoyait pas de suspension des délais. Enfin, à teneur de l'art. 2 al. 2 LPFisc, la LPA/GE était applicable pour autant que la LPFisc n'y déroge pas. Conformément à la jurisprudence cantonale, il ressortait clairement de la lettre des dispositions précitées ainsi que de leur systématique, d'une part, que les «procédures soumises aux règles de la LPFisc» au sens de l'art. 63 al. 2 let. e LPA/GE étaient, en application de l'art. 1 LPFisc, les procédures relatives aux impôts régis par la LIPM, la LIPP et la LCP et, d'autre part, que la LPFisc réglementait tant la procédure ordinaire et la procédure de réclamation que les procédures de recours devant le Tribunal administratif de première instance et la Cour de justice. Par conséquent, toutes ces procédures devaient être considérées comme «soumises à la LPFisc». Peu importait à cet égard que la LPA/GE soit également applicable, puisqu'elle l'était par renvoi de la LPFisc.
4.3. En l'espèce, pour motiver la solution inverse selon laquelle la suspension de délai s'applique au délai de recours contre le jugement rendu le 27 novembre 2017 par le Tribunal administratif de première instance dans le domaine de l'impôt direct cantonal et communal, le recourant devait invoquer l'interdiction de l'arbitraire dans l'interprétation et l'application du droit de procédure cantonal autonome (art. 95 LTF) et démontrer concrètement en quoi la solution retenue par l'instance précédente était insoutenable (cf. art. 106 al. 2 LTF), ce qu'il n'a pas fait.
Les considérants qui précèdent conduisent à l'irrecevabilité du recours dépourvu de toute motivation en application de l'art. 108 al. 1 let. b LTF. La demande d'effet suspensif est devenue sans objet. Succombant, le recourant doit supporter les frais de la procédure fédérale (art. 66 al. 1 LTF). Il n'est pas alloué de dépens (art. 68 al.1 et 4 LTF).
Le recours est irrecevable.
Les frais judiciaires, arrêtés à 1'500 fr., sont mis à la charge du recourant.
Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant à l'Administration fiscale cantonale, à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre administrative, 4ème section.
Lausanne, le 12 novembre 2018
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Seiler
Le Greffier : Dubey