Art. 83 let. c ch. 2 and 5 LTF; Art. 115 let. b and 116 LTF; Art. 108 al. 1 let. b LTF: decisions refusing a residence permit and ordering removal, where no federal or international entitlement exists and the matter concerns derogations from admission conditions under Art. 30 LEI, are excluded from the public law appeal. The subsidiary constitutional complaint is limited to violations of constitutional rights and requires a legally protected interest. Where Art. 30 LEI is discretionary, the applicant lacks standing to challenge its substantive application, including arbitrariness or evidentiary assessment that is inseparable from the merits. Only distinct formal-denial grievances may be heard; otherwise the complaint is inadmissible in summary procedure.
2D_3/2023
Arrêt du 27 février 2023
IIe Cour de droit public
Composition
Mme la Juge fédérale Aubry Girardin, Présidente.
Greffier : M. Dubey.
Participants à la procédure
contre
Office cantonal de la population et des migrations du canton de Genève, route de Chancy 88, 1213 Onex,
intimé.
Objet
Refus de délivrer une autorisation de séjour
et renvoi de Suisse,
recours contre l'arrêt de la Cour de justice de
la République et canton de Genève, Chambre administrative, 1ère section, du 17 janvier 2023 (ATA/32/2023).
Le 22 octobre 2018, les époux B.________ et A.________, ressortissants brésiliens, ont déposé une demande d'autorisation de séjour dans le cadre de l'«opération Papyrus» auprès de l'Office cantonal de la population et des migrations du canton de Genève.
Par décision du 12 novembre 2021, l'Office cantonal de la population et des migrations a finalement refusé de délivrer les autorisations de séjour sollicitées et a prononcé le renvoi de Suisse des époux. Cette décision a été confirmée par jugement du Tribunal administratif de première instance du 11 août 2022, puis, par arrêt du 17 janvier 2023 de la Cour de justice du canton de Genève, les conditions de l'art. 30 al. 1 let. b LEI, auxquelles ne dérogeaient pas celles de l'«opération Papyrus», n'étaient pas réalisées.
Le 21 février 2023, les intéressés ont déposé un recours constitutionnel subsidiaire auprès du Tribunal fédéral auquel ils demandent, sous suite de frais, d'annuler l'arrêt rendu le 17 janvier 2023 par la Cour de justice et de lui renvoyer la cause pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Ils demandent l'effet suspensif.
Il n'a pas été ordonné d'échange des écritures.
Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 147 I 89 consid. 1).
3.1. Selon l'art. 83 let. c ch. 2 et 5 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit, ainsi que contre celles qui concernent les dérogations aux conditions d'admission, notamment régies par l'art. 30 LEI.
3.2. La voie du recours en matière de droit public étant fermée, c'est à bon droit que les recourants ont déposé un recours constitutionnel subsidiaire devant le Tribunal fédéral.
4.1. Le recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 ss LTF) peut être formé pour violation des droits constitutionnels (art. 116 LTF). La qualité pour former un recours constitutionnel subsidiaire suppose cependant un "intérêt juridique" à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (art. 115 let. b LTF; cf. ATF 133 I 185).
4.2. Les recourants ne peuvent faire valoir aucun droit de séjour en Suisse découlant de l'art. 30 LEI au vu de sa formulation potestative. Ils n'ont donc pas d'intérêt juridique à se plaindre d'arbitraire dans l'application de cette norme.
4.3. Même s'ils n'ont pas qualité pour agir au fond, les recourants peuvent se plaindre par la voie du recours constitutionnel subsidiaire de la violation de leurs droits de partie équivalant à un déni de justice formel, pour autant qu'il ne s'agisse pas de moyens ne pouvant être séparés du fond (cf. ATF 146 IV 76 consid. 2; 137 II 305 consid. 2; 114 Ia 307 consid. 3c). Seuls les griefs de nature formelle qui sont séparés de l'examen de la cause au fond peuvent donc être présentés. En revanche, les griefs qui reviennent de facto à critiquer la façon dont l'art. 30 al. 1 let. b LEI a été appliqué dans la décision attaquée sont exclus. Les recourants ne peuvent ainsi ni critiquer l'appréciation des preuves, ni faire valoir que la motivation n'est pas correcte d'un point de vue matériel (ATF 136 I 323 consid. 1.2; 135 I 265 consid. 1.3; 133 I 185 consid. 6.2).
4.4. Les recourants se plaignent de la violation de leur droit d'être entendus. Ils reprochent à l'instance précédente d'avoir refusé d'entendre trois témoins dont l'audition avait été requise.
4.4.1. Le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. garantit notamment le droit pour l'intéressé d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves, à condition quelles soient pertinentes (ATF 145 I 167 consid. 4.1 et les arrêts cités). Cette garantie constitutionnelle n'empêche pas le juge de mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, il a la certitude que ces dernières ne pourraient pas l'amener à modifier son opinion (ATF 145 I 167 consid. 4.1; 140 I 285 consid. 6.3.1).
4.4.2. Le grief des recourants suppose de se demander si la Cour de justice a ou non procédé à une appréciation anticipée des preuves dénuée d'arbitraire en considérant que l'audition des témoins demandés n'était pas pertinente. Cette analyse suppose d'examiner la façon dont les juges précédents ont appliqué l'art. 30 al. 1 let. b LEI. Il s'agit donc d'un grief qui revient de facto à critiquer le fond et qui est exclu, ladite disposition ne conférant pas de droit aux recourants à séjourner en Suisse et partant d'intérêt juridique au sens de l'art. 115 let. b LTF à remettre en cause son application.
Le recours est ainsi manifestement irrecevable (art. 108 al. 1 let. b LTF) et doit être traité selon la procédure simplifiée de l'art. 108 LTF.
En raison du sort du recours, la requête d'effet suspensif est devenue sans objet.
Succombant, les recourants doivent supporter les frais de justice devant le Tribunal fédéral solidairement entre eux (art. 66 al. 1 et 5 LTF). Il n'est pas alloué de dépens (art. 68 al. 1 et 3 LTF).
Le recours est irrecevable.
Les frais de justice, arrêtés à 1'000 fr., sont mis à la charge des recourants solidairement entre eux.
Le présent arrêt est communiqué aux recourants, à l'Office cantonal de la population et des migrations et à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre administrative, 1ère section, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations.
Lausanne, le 27 février 2023
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente : F. Aubry Girardin
Le Greffier : Dubey