{T 0/2}
2D_42/2013
Arrêt du 5 septembre 2013
IIe Cour de droit public
Composition
M. le Juge fédéral Zünd, Président,
Greffier: M. Dubey.
Participants à la procédure
X.________,
représenté par Me Georges Reymond, avocat,
recourant,
contre
Service de la population du canton de Vaud, avenue de Beaulieu 19, 1014 Lausanne Adm cant VD.
Objet
Autorisation de séjour, réexamen,
recours constitutionnel contre l'arrêt du Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public, du 28 juin 2013.
X.________, ressortissant chilien né en 1959, son épouse et leurs deux enfants sont arrivés en Suisse en avril 1983. La demande d'asile déposée par X.________ a été rejetée en janvier 1985; l'intéressé et sa famille, agrandie par la naissance subséquente d'un troisième enfant, ont néanmoins obtenu en 1987 une autorisation de séjour pour cas de rigueur, qui a été régulièrement renouvelée jusqu'en mai 2003. X.________ et son épouse ont divorcé. En 1991, l'intéressé a eu un quatrième enfant avec une amie dont il s'est séparé. A fin 1994, il s'est mis en ménage avec une compatriote titulaire d'un permis d'établissement née en 1961, A.________, qui lui a donné un cinquième enfant, né en 1996.
Par décision du 21 juillet 2003, le Service cantonal a refusé de renouveler l'autorisation de séjour de X.________ et lui a imparti un délai immédiat pour quitter le canton de Vaud, en raison des condamnations prononcées à son encontre, soit en décembre 1996, seize mois d'emprisonnement et de cinq ans d'expulsion de Suisse, avec sursis durant trois ans, pour infraction grave et contravention à la loi fédérale du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants et les substances psychotropes (LStup; RS 812.121), commises entre fin 1992 et début 1995 et en novembre 2002, dix mois d'emprisonnement, avec sursis pendant trois ans, et prononcé une expulsion pour une durée de cinq ans, avec sursis et délai d'épreuve pendant trois ans, pour infraction grave à la LStup et infraction à l'ancienne loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE). Le Tribunal administratif vaudois a confirmé cette décision par arrêt du 14 avril 2005, contre lequel X.________ a recouru avant de retirer son recours devant le Tribunal fédéral (cf. ordonnance du 23 juin 2005 rendue dans la cause 2A.312/2005). Le 21 juillet 2006, l'Office fédéral des migrations a étendu les effets du renvoi à tout le territoire suisse. Libéré conditionnellement le 10 juillet 2004, X.________ s'est annoncé, avec A.________, auprès du Contrôle des habitants de B.________; il n'a pas donné suite à l'injonction de quitter la Suisse.
Invoquant, en octobre 2006, une détérioration de son état de santé, X.________ a sollicité la reconsidération de la décision du 21 juillet 2003, demande qui a été rejetée par le Service cantonal. Le recours formé contre cette dernière décision a été rejeté par la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud (ciaprès: le Tribunal cantonal) le 9 juillet 2009. Une seconde demande de reconsidération, présentée en novembre 2009 toujours pour des motifs de santé, a été rejetée par le Service cantonal le 21 décembre 2009, qui a fixé un nouveau délai de départ à X.________; le 5 janvier 2010, son départ a été enregistré pour une destination inconnue.
Le 22 décembre 2010, X.________ a sollicité auprès du bureau des étrangers de B.________ l'octroi d'une autorisation de séjour en vue de son mariage avec A.________. Par décision du 22 mars 2011, l'état civil a déclaré la demande d'ouverture de la procédure préparatoire de mariage irrecevable; il a toutefois accepté de reconsidérer cette décision et de poursuivre la procédure le 15 juin 2011. Par décision du 2 mai 2011, le Service cantonal a rejeté la demande d'autorisation de séjour et a prononcé le renvoi de Suisse de X.________. Par arrêt du 19 décembre 2011, le Tribunal cantonal a rejeté le recours formé par X.________ et A.________ contre la décision du 2 mai 2011. Cet arrêt a été confirmé par le Tribunal fédéral (arrêt 2C.117/2012 du 11 juin 2012).
Invoquant l'obtention par son fils d'un permis d'établissement ainsi qu'une détérioration de son état de santé, X.________ a déposé le 2 octobre 2012 une troisième demande de réexamen, qui a été déclarée irrecevable subsidiairement rejetée par le Service cantonal le 2 novembre 2012. Le Tribunal cantonal a rejeté le recours interjeté contre cette décision par arrêt du 11 février 2013.
Invoquant une nouvelle aggravation de son état de santé, certificats médicaux à l'appui faisant état des mêmes troubles et handicaps sérieux que ceux examinés en décembre 2012 par le Tribunal cantonal pour rendre son arrêt du 11 février 2013, X.________ a déposé le 2 octobre 2012 une quatrième demande de réexamen.
Par décision du 15 avril 2013, le Service cantonal a déclaré irrecevable la demande subsidiairement l'a rejetée.
Par arrêt du 28 juin 2013, le Tribunal cantonal a rejeté le recours interjeté contre la décision du 15 avril 2013. Il a considéré que les problèmes de santé et la relation avec le fils, né en 1996, ne sont pas des faits nouveaux.
Agissant par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, X.________ demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt rendu le 28 juin 2013 par le Tribunal cantonal et de renvoyer la cause pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Il demande l'assistance judiciaire et l'effet suspensif.
Il n'a pas été ordonné d'échange des écritures.
Le recourant se plaint de la violation de l'interdiction de l'arbitraire ainsi que de l'art. 8 CEDH, ce qui au vu des art. 95 et 116 LTF est possible par la voie du recours en matière de droit public et celle subsidiaire du recours constitutionnel. Il n'est par conséquent pas nécessaire de décider de la voie de droit ouverte en l'espèce, ce dont le recourant s'accommode puisqu'il n'a pas démontré que les conditions d'ouverture du recours en matière de droit public étaient réunies.
7.1. L'instance précédente a jugé que la durée de son séjour en Suisse depuis la première décision refusant de lui accorder un permis de séjour et prononçant son renvoi de Suisse qui datait de dix ans n'était pas déterminante puisque le prolongement de son séjour en Suisse est la seule conséquence de refuser d'exécuter les entrées en force à son égard.
Elle a également jugé que la détérioration de l'état de santé n'avait jamais été établie, les certificats médicaux produits durant les multiples procédures ne faisant que confirmer l'existence de troubles préexistants. Certains s'étaient peut-être aggravés et présentaient un handicap dans la vie du recourant. Mais rien ne démontrait que ces troubles et handicap ne pouvaient être soignés dans son pays d'origine.
Enfin, elle a jugé que le recourant avait produit pour la première fois une déclaration écrite de son fils insistant sur l'importance de l'attachement de ce dernier à son père mais qu'il n'en restait pas moins que le recourant n'en n'avait jamais eu la garde et que rien n'aurait empêché le fils au vu de son âge de manifester l'intensité de la relation avec son père plutôt durant les nombreuses procédures antérieures.
Elle en a conclu qu'aucun de ces éléments ne constituait un fait nouveau justifiant d'entrer en matière sur la nouvelle demande de réexamen.
7.2. Pour démontrer que l'Instance précédente est tombée dans l'arbitraire en jugeant qu'il ne s'agissait pas de faits nouveaux au regard du droit cantonal, le recourant devait exposer concrètement en quoi la motivation de l'arrêt attaqué était insoutenable, ce qu'il n'a pas fait (art. 106 al. 2 LTF). Il se borne au mieux à substituer son opinion à celle de l'Instance précédente à propos de sa relation avec son fils et de son état de santé. Pour le reste, il s'en prend au refus systématique du Service cantonal (mémoire de recours, p. 4 et 5 où il n'est question que du " SPOP ") et non pas à la motivation de l'Instance précédente dans l'arrêt attaqué. Enfin du moment qu'elle avait jugé qu'il n'y avait aucun élément nouveau qui justifiait le réexamen de la décision du 21 juillet 2003, l'Instance précédente n'avait pas à effectuer une nouvelle pesée des intérêts sous l'angle de l'art. 8 CEDH, de sorte que le grief de violation de cette disposition, qui n'a pas fait l'objet de l'arrêt attaqué, est irrecevable.
Les considérants qui précèdent conduisent à l'irrecevabilité du recours (art. 108 al. 1 let. b LTF) sans échange des écritures. La demande d'effet suspensif n'a plus d'objet. Le recours était d'emblée dénué de chances de succès, de sorte que la demande d'assistance judiciaire est rejetée (cf. art. 64 LTF). Succombant, le recourant doit supporter les frais de la procédure fédérale (art. 66 al. 1 LTF). Il n'est pas alloué de dépens (art. 68 al. 1 et 3 LTF).
Le recours est irrecevable.
La requête d'assistance judiciaire est rejetée.
Les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, au Service de la population du canton de Vaud et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public.
Lausanne, le 5 septembre 2013
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Zünd
Le Greffier: Dubey