Public procurement exclusion for non-compliant technical offerGénéré par IA

{T 0/2}
2P.214/2003 /zga

Urteil vom 25. Februar 2004
II. Öffentlichrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Wurzburger, Präsident,
Bundesrichter Betschart, Hungerbühler,
Gerichtsschreiber Häberli.

Parteien
B.________ AG,
Beschwerdeführerin, vertreten durch
Rechtsanwalt Dr. Oliver Sidler,

gegen

Kantonsspital Luzern, Informatikabteilung, 6000 Luzern 16, vertreten durch Rechtsanwältin Ursula Sury,
Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, Obergrundstrasse 46, 6002 Luzern.

Gegenstand
Art. 9 BV (Submission),

Staatsrechtliche Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 12. Juni 2003.

Sachverhalt:
A.
Im Luzerner Amtsblatt vom 2. November 2002 hat das Kantonsspital Luzern - für sich selber, für das Kantonale Spital Sursee-Wolhusen, das Psychiatriezentrum Luzerner Landschaft und die Luzerner Höhenklinik Montana - die Beschaffung eines "Softwareverteilungstools" für 1'200 bis 1'800 "Workstations" öffentlich ausgeschrieben. Als Zuschlagskriterien publizierte es "Übereinstimmung des Angebots mit den Anforderungen des Pflichtenhefts" sowie "Wirtschaftlichkeit des Angebots". Mit Verfügung vom 27. Januar 2003 erteilte das Kantonsspital der H.________ AG den Zuschlag. Hiergegen erhob eine der unterlegenen Mitkonkurrentinnen Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Luzern: Die B.________ AG hatte die preisgünstigste Offerte eingereicht, war aber vom Kantonsspital nicht berücksichtigt worden, weil ihr Angebot nicht den technischen Anforderungen entspreche. Das Verwaltungsgericht erteilte der Beschwerde zunächst (vorsorglich) die aufschiebende Wirkung und wies sie dann mit Urteil vom 12. Juni 2003 ab.
B.
Am 15. August 2003 hat die B.________ AG beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde eingereicht mit dem Antrag, den Entscheid des Verwaltungsgerichts aufzuheben und festzustellen, dass dieser sowie die Zuschlagsverfügung des Kantonsspitals Luzern "widerrechtlich" seien.

Das Kantonsspital Luzern beantragt, nicht auf die Beschwerde einzutreten, eventuell sie abzuweisen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern schliesst auf Abweisung, soweit auf die Beschwerde eingetreten werden könne, während die H.________ AG auf Teilnahme am Verfahren verzichtet hat.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Endentscheid, der sich auf kantonales Recht stützt und gegen den auf Bundesebene nur die staatsrechtliche Beschwerde offen steht (Art. 86 Abs. 1 und Art. 87 in Verbindung mit Art. 84 Abs. 2 OG). Die Beschwerdeführerin war am streitigen Submissionsverfahren beteiligt, weshalb sie zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen den die Vergabe schützenden Entscheid des Verwaltungsgerichts legitimiert ist (vgl. Art. 88 OG; BGE 125 II 86 E. 4 S. 95 f.; 125 I 406 E. 1 S. 408). Daran ändert nichts, dass ihre Offerte (angeblich) den technischen Anforderungen der Ausschreibung nicht entsprochen hat und deswegen für den Zuschlag nicht in Frage kam.
1.2 Gegen einen Zuschlagsentscheid steht die staatsrechtliche Beschwerde auch dann offen, wenn mit dem ausgewählten Bewerber - wie offenbar vorliegend - bereits ein Vertrag abgeschlossen worden ist. Zwar wird die Gültigkeit dieses Vertrages durch die Gutheissung der Beschwerde eines Konkurrenten nicht berührt, doch behält der übergangene Bewerber insofern ein aktuelles praktisches Interesse am Verfahren, als das Bundesgericht auf Grund der speziellen Regelung von Art. 9 Abs. 3 BGBM in diesem Falle wenigstens die Bundesrechtswidrigkeit des angefochtenen Zuschlags festzustellen hat, um dem Betroffenen die allfällige Geltendmachung von Schadenersatz zu ermöglichen (BGE 125 II 86 E. 5b S. 97 f.). Nach dem Gesagten ist der vorliegend gestellte Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit des Zuschlags zulässig (vgl. Urteil 2P.4/2000 vom 26. Juni 2000, in: ZBl 102/2001 S. 217, E. 1c).
1.3 Nicht einzutreten ist auf die Beschwerde, soweit es den erhobenen Rügen an einer rechtsgenüglichen Begründung fehlt: Gemäss Art. 90 Abs. 1 lit. b OG muss die staatsrechtliche Beschwerde die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze inwiefern durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Das Bundesgericht untersucht nicht von Amtes wegen, ob ein kantonaler Hoheitsakt verfassungsmässig ist, sondern prüft nur rechtsgenügend vorgebrachte, klar erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen (BGE 110 Ia 1 E. 2 S. 3 f.; 119 Ia 197 E. 1d S. 201, mit Hinweisen). Wird eine Verletzung des Willkürverbots (Art. 9 BV) geltend gemacht, genügt es nicht, wenn der Beschwerdeführer bloss den angefochtenen Entscheid kritisiert, wie er dies in einem appellatorischen Verfahren tun könnte, bei dem die Rechtsmittelinstanz die Rechtsanwendung frei überprüfen kann. Er muss deutlich dartun, welche Vorschriften oder allgemein anerkannten Rechtsgrundsätze die kantonalen Behörden in einer gegen Art. 9 BV verstossenden Weise verletzt haben sollen (BGE 117 Ia 10 E. 4b S. 12, mit Hinweis). Soweit die Beschwerdeschrift diesen Anforderungen nicht genügt und sich in appellatorischer Kritik erschöpft, ist auf sie nicht einzugehen.
1.4 Das Bundesgericht prüft die Anwendung von eidgenössischem und kantonalem Verfassungsrecht frei, jene von kantonalem Gesetzes- und Verordnungsrecht indessen nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür (BGE 128 I 3 E. 2b S. 9).
2.
2.1 Die öffentlichen Spitäler des Kantons Luzern haben entschieden, ihre Informatiksysteme, welche bisher unter Windows NT4 liefen, neu mit dem Betriebssystem Windows XP auszurüsten. Im Rahmen dieser Umstellung sollte das ausgeschriebene Software-Verteilungsinstrument eingesetzt werden. Im "Pflichtenheft Evaluation Softwareverteilungstool" vom 7. November 2002, welches den Bewerbern abgegeben wurde, sind die technischen Anforderungen an die Software genau umschrieben. Das Kantonsspital weist dabei ausdrücklich darauf hin, dass nur ein Angebot den Zuschlag erhalten könne, das sämtlichen Anforderungen ("Killerkriterien") genüge (Ziff. 2). Als spezifische Anforderung an die Softwareverteilung wird unter anderem aufgeführt, dass diese die "Installationstechnologien dynamische Setups und MSI Pakete unterstützen" müsse (Ziff. 2.3). Die Beschwerdeführerin erklärte in ihrer Offerte (S. 16), dass ihr Produkt dieses Kriterium erfülle: "Alle Arten von dynamischen Setups können mit dem 'Run' Befehl eingebunden werden. Dabei stehen auch Feedback- und Fehlerbehandlungsfunktionen zur Verfügung".
2.2 Für die Installation neuer Software in Netzwerken gibt es, wie sich der im kantonalen Beschwerdeverfahren erstatteten Vernehmlassung der Submissionsbehörde entnehmen lässt, verschiedene Verfahren. Die vorliegend relevante Unterscheidung betrifft die Fähigkeit des Verteilungsinstruments, auf unterschiedliche Gegebenheiten bei den einzelnen Benutzern zu reagieren. Die sog. statische Methode ermittelt die Summe der Unterschiede, welche durch die Installation der neuen Software bewirkt werden. In einer ersten Momentaufnahme ("Snapshot") wird der aktuelle Zustand der gesamten Software auf einem Computer erfasst; durch den Vergleich mit einer zweiten Momentaufnahme nach vollständiger Installation der neuen Software werden die verschiedenen Schritte bestimmt, die nötig waren, um den entsprechenden (neuen) Zustand der Software zu erhalten. Das Verteilungsinstrument hält die Gesamtheit dieser Schritte fest und nimmt bei jedem einzelnen Computer des Netzwerks genau die gleichen Abänderungen vor, so dass anschliessend die Software aller am Netz angeschlossenen "Workstations" dem zweiten "Snapshot" entspricht. Die statische Methode bedingt demnach, dass sich die einzelnen Computer bezüglich Soft- und Hardware (weitgehend) entsprechen; bestehen Abweichungen, so bedarf die Installation der neuen Software anderer Schritte und der "Snapshot"-Vergleich muss für jede Gruppe gesondert durchgeführt werden. Demgegenüber vermag ein sog. dynamisches Verteilungsinstrument Unterschiede bei Hard- und Software zu erkennen; es reagiert auf solche Abweichungen und installiert die neue Software bei jedem einzelnen Computer entsprechend den Rahmenbedingungen, die es vorfindet. Je grösser in einem Netzwerk die Zahl der Benutzer ist, die nicht über identische Hard- und Software verfügen, desto mehr wird die Installation neuer Software durch ein dynamisches Verteilungssystem vereinfacht.
2.3 Das Kantonsspital Luzern kam nach Prüfung der eingegangenen Offerten zum Schluss, dass das Produkt der Beschwerdeführerin kein dynamisches Setup ermögliche und deshalb den technischen Anforderungen der Ausschreibung nicht genüge. Dies, weil in der Offerte der Beschwerdeführerin mehrfach neben dem "Run-Befehl" auch "Snapshots" und "Packages" erwähnt würden und diese Ausdrücke für ein statisches Setup typisch seien. Das Kantonsspital zog deshalb das Angebot der Beschwerdeführerin für den Zuschlag nicht in Betracht, was das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern mit seinem Entscheid geschützt hat. Darin wird zur Begründung angeführt, das Kantonsspital habe von den Angaben in der Offerte der Beschwerdeführerin ausgehen dürfen, die für die zuständigen Fachleute keine Unklarheiten enthalten und deshalb keinen Anlass für Rückfragen bei der Beschwerdeführerin gegeben habe. Vielmehr wäre es deren Sache gewesen, durch das Einholen weiterer Informationen bei der angegebenen Kontaktperson bestehende Unklarheiten über die technischen Anforderungen der Ausschreibung auszuräumen. Die Beschwerdeführerin behaupte zwar, ihr Produkt unterstütze das dynamische Setup, unterlasse es aber, nachvollziehbar darzulegen, inwiefern dies der Fall sei.
3.
3.1 Die Beschwerdeführerin beruft sich stellenweise auf die Interkantonale Vereinbarung vom 25. November 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; SR 172.056.4) sowie auf das GATT/WTO-Übereinkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (SR 0.632.231.422; für die Schweiz in Kraft seit 1. Januar 1996). Ob diese Abkommen vorliegend Anwendung finden, erscheint fraglich: Weder das Angebot der Beschwerdeführerin noch jenes der H.________ AG erreichen nach den verfügbaren Informationen den massgebenden Schwellenwert für Lieferungen und Dienstleistungen, welcher bei 403'000 Franken liegt (vgl. Art. 7 Abs. 1 lit. b IVöB). Nur die teureren Angebote der nicht berücksichtigten Konkurrenten übersteigen diesen Betrag. Wie es sich damit verhält, kann letztlich aber offen bleiben, ist doch die Beschwerde - wie die folgenden Ausführungen zeigen - ohnehin unbegründet, soweit auf sie einzutreten ist.
3.2 Die Beschwerdeführerin rügt, das Kantonsspital habe nach Offertöffnung "zusätzliche Kriterien respektive Erläuterungen zu den Anforderungen gemäss Pflichtenheft" aufgestellt, was das Transparenzgebot (Art. 1 Abs. 2 lit. c IVöB) verletze. Die gewünschte Technik sei bei der Ausschreibung nicht näher bestimmt worden, weshalb die technischen Begriffe "Snapshot", "Run-Befehl" und "Packages" als Abgrenzungskriterien unzulässig seien. Diese Rüge geht an der Sache vorbei: Das Kantonsspital kam aufgrund der streitigen Begriffe - welche die Beschwerdeführerin selbst verwendet hatte - zum Schluss, deren Produkt ermögliche kein dynamisches Setup und genüge mithin den gestellten technischen Anforderungen nicht. Die Vergabebehörde verwendete die Begriffe "Snapshot", "Run-Befehl" und "Packages" dabei nicht als Zuschlagskriterien, sondern vielmehr zur Begründung ihrer Auffassung, die von der Beschwerdeführerin angebotene Software ermögliche bloss ein statisches Setup. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern vorliegend die massgebenden Kriterien nachträglich abgeändert bzw. ergänzt worden sein sollten. In diesem Zusammenhang kann ein Verstoss gegen das Transparenzgebot ebenso ausgeschlossen werden wie eine Verletzung des Willkürverbots (Art. 9 BV; BGE 127 I 60 E. 5a S. 70, mit Hinweisen) und des Gleichbehandlungsgebots (Art. 8 BV; BGE 123 I 1 E. 6a S. 7).
3.3 Die Beschwerdeführerin verkennt weiter, dass das Verwaltungsgericht seinerseits nicht festgestellt hat, die streitige Software erfülle die technischen Anforderungen nicht; es hat lediglich entschieden, die entsprechende Annahme des Kantonsspitals sei aufgrund der Offerte der Beschwerdeführerin, auf welcher diese zu behaften sei, zulässig gewesen. Soweit die Beschwerdeführerin nun vor Bundesgericht geltend macht, ihre Software unterstütze ein dynamisches Setup bzw. das Verwaltungsgericht hätte - falls es diesbezüglich Zweifel hegte - eine Expertise einholen müssen, gehen ihre Ausführungen an der Sache vorbei. Gleiches gilt für den Hinweis, dass die H.________ AG in ihren "Produkte-Flyern" ebenfalls Begriffe wie "Snapshots", "Softwarepakete" oder "Image-Files" verwende, stehen doch vorliegend die im streitigen Vergabeverfahren eingereichten Offerten und nicht Werbebroschüren zur Diskussion.
3.4 Unbegründet ist auch die Rüge, das Gleichbehandlungsgebot sei verletzt worden, weil das Angebot der Beschwerdeführerin nicht näher geprüft worden sei und diese "von Anfang an überhaupt keine Chance" gehabt habe. Die Beschwerdeführerin vermag nicht darzutun, inwiefern die Vergabebehörde gerade sie betreffend eine vorgefasste Meinung gehabt haben soll, zumal sie selbst darauf hinweist, dass auch die Angebote anderer Bewerber nicht berücksichtigt worden sind, weil sie den technischen Anforderungen nicht genügten. Weil die Beschwerdeführerin keine plausible Ungleichbehandlung darzutun vermag, ist auch mit Blick auf das rechtliche Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV; vgl. BGE 126 I 97 E. 2b 102 f.) nicht zu beanstanden, wenn sich der angefochtene Entscheid mit ihren entsprechenden Vorbringen nicht näher auseinandersetzt.
3.5 Gemäss § 16 Abs. 1 des Luzerner Gesetzes über die öffentlichen Beschaffungen (öBG) können Anbieter aus wichtigen Gründen vom Verfahren ausgeschlossen werden; ein wichtiger Grund liegt gemäss der nicht abschliessenden Aufzählung von § 16 Abs. 2 öBG unter anderem vor, wenn ein Angebot mit wesentlichen Fehlern eingereicht wird (lit. a). Die Beschwerdeführerin rügt, der angefochtene Entscheid verletze das Willkürverbot, weil das Verwaltungsgericht den Ausschluss ihres Angebots in Anwendung von § 16 Abs. 2 lit. a öBG geschützt habe; ihre Offerte sei nicht fehlerhaft gewesen, sondern habe nach Auffassung des Kantonsspitals ein "Muss-Kriterium" nicht erfüllt. Es mag fraglich erscheinen, ob der streitige Mangel als Fehler der Offerte betrachtet werden kann. Wie es sich damit verhält, kann indessen offen bleiben, zumal es ohne weiteres einen wichtigen Grund im Sinne von § 16 Abs. 1 darstellt, wenn ein Angebot einer der zwingend zu erfüllenden technischen Anforderungen nicht entspricht; auch diesfalls ist die betroffene Offerte für die Vergabe nicht zu berücksichtigen. Die Kritik der Beschwerdeführerin am angefochtenen Entscheid trifft insoweit bloss dessen Begründung und nicht das Ergebnis.
3.6 Nach dem Gesagten vermag die Beschwerdeführerin nicht darzutun, dass das Verwaltungsgericht gegen die Verfassung verstossen hat, indem es den Ausschluss ihrer Offerte vom streitigen Vergabeverfahren geschützt hat. Auf die Kritik, welche sie an der Art und Weise übt, wie das Kantonsspital die Wirtschaftlichkeit der eingereichten (nicht ausgeschlossenen) Offerten bewertet hat, braucht demzufolge nicht eingegangen zu werden, erweist sich die staatsrechtliche Beschwerde doch so oder anders als unbegründet, soweit darauf einzutreten ist.
4.
Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens werden die bundesgerichtlichen Kosten der Beschwerdeführerin auferlegt (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 153 und Art. 153a OG).

In analoger Anwendung von Art. 159 Abs. 2 OG wird obsiegenden öffentlichrechtlichen Anstalten praxisgemäss auch im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde grundsätzlich keine Parteientschädigung zugesprochen. Dies beruht auf der Überlegung, dass derartige Parteien in der Lage sind, ihren Rechtsstreit selbst, ohne Zuzug eines Rechtsbeistands, zu führen. Allerdings gehört ein Rechtsmittelverfahren im Bereich des öffentlichen Vergaberechts mit seinen Spezialitäten nicht zu jenen Geschäften, die im Rechtsdienst eines Kantonsspitals üblicherweise anfallen. Es rechtfertigt sich deshalb, vorliegend dem Kantonsspital Luzern, welches sowohl im kantonalen Verfahren als auch vor Bundesgericht anwaltlich vertreten war, (ausnahmsweise) eine Parteientschädigung zuzusprechen.

Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführerin hat das Kantonsspital Luzern für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, dem Kantonsspital Luzern und dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 25. Februar 2004
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: