Standing and arbitrariness in cantonal appointment decisionsGénéré par IA

{T 0/2}
2P.235/2002 /svc

Arrêt du 27 février 2003
IIe Cour de droit public

MM. les juges Wurzburger, président,
Betschart et Hungerbühler.
Greffière: Mme Revey.

X.________,
recourant, représenté par Me Bruno Megevand, avocat,
place Claparède 3, 1205 Genève et
Me Jean-Yves Schmidhauser, avocat, place des Philosophes 8, 1205 Genève,

contre

Conseil d'Etat de la République et Canton de Genève,
p.a. Chancellerie d'Etat, rue de l'Hôtel-de-Ville 2,
1204 Genève.

art. 9 Cst. (arbitraire; nomination des nouveaux préposés),

recours de droit public contre le Conseil d'Etat de la République et Canton de Genève.

Faits:
A.
X.________ a été promu à la fonction de préposé de l'Office des poursuites et des faillites de O.________, à Genève, dès le 1er mai 1993.

En septembre 2001, soupçonnant les trois Offices des poursuites et des faillites de Genève de divers dysfonctionnements et manquements, le Conseil d'Etat a ordonné l'ouverture de multiples enquêtes administratives à l'encontre des collaborateurs de ces services, dont X.________. Le 20 mars 2002, la Commission d'enquête administrative a rendu son rapport sur l'intéressé, en proposant de ne pas prononcer de sanction à son encontre. Par arrêté du 29 mai 2002, le Conseil d'Etat a suivi ce préavis, considérant "qu'aucun manquement ne peut être reproché" à X.________, et clos l'enquête administrative.

Parallèlement à ces enquêtes, le législateur cantonal a entrepris de modifier la loi d'application du 16 mars 1912 de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (LaLP; RS/GE E 3 60). Cette démarche a abouti à l'adoption d'une novelle du 21 février 2002, entrée en vigueur le 1er novembre suivant. La nouvelle loi prévoit notamment le regroupement des offices, soit la création d'un seul arrondissement, doté d'un office des poursuites pour dettes et d'un office des faillites (art. 1 LaLP). Elle dispose également que chaque office est dirigé par un préposé, à engager à la suite d'une mise au concours publique (art. 2 LaLP).

X.________ a posé sa candidature aux deux places de préposé ainsi mises au concours. Le Conseil d'Etat lui a toutefois préféré des postulants externes à l'administration cantonale genevoise. Le 13 septembre 2002, la Conseillère d'Etat chargée du Département des finances a communiqué ces nominations lors d'une séance d'information destinée au personnel des offices des poursuites et des faillites, en présence de X.________.
B.
Agissant le 10 octobre 2002 par la voie du recours de droit public, X.________ demande au Tribunal fédéral, préalablement, d'octroyer l'effet suspensif au recours et d'ordonner au Conseil d'Etat de produire plusieurs pièces, à savoir les décisions de clôture d'enquête administrative concernant deux de ses subordonnés, les décisions de suspension provisoire prises à l'encontre d'employés des offices - assorties d'un organigramme indiquant les cadres suspendus et ceux qui ne l'ont pas été -, ainsi que les dossiers concernant les nouveaux préposés, y compris leurs décisions de nomination.

Principalement, le recourant conclut à l'annulation desdites décisions de nomination, prises par le Conseil d'Etat. A l'appui, il invoque la protection contre l'arbitraire et la protection de la bonne foi (art. 5 al. 3 et 9 Cst.), le principe de l'interdiction du déni de justice formel (cf. art. 29 al. 1 Cst.), l'art. 28 al. 4 de la loi genevoise générale du 4 décembre 1997 relative au personnel de l'administration cantonale et des établissements publics médicaux (LPAC; RS/GE B 5 05), ainsi que l'art. 52 du règlement d'application du 24 février 1999 de la loi cantonale précitée (RPAC; RS/GE B 5 05 01).
C.
Par ordonnance présidentielle du 6 novembre 2002, la requête d'effet suspensif a été rejetée.

D.
Au terme de ses observations du 18 novembre 2002, la Conseillère d'Etat chargée du Département des finances conclut à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet en tant que recevable. Il n'a pas été ordonné de second échange d'écritures.
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 128 I 46 consid. 1a; 128 II 66 consid. 1 et les arrêts cités).
1.1 Sauf exceptions non réalisées en l'espèce (art. 86 al. 2 OJ), le recours de droit public n'est recevable qu'à l'encontre d'une décision de dernière instance cantonale. En l'espèce, le recourant ne conteste pas la validité de la loi cantonale de modification du 21 février 2002, entrée en vigueur le 1er novembre suivant, ni les mesures de réorganisation en résultant. Il ne critique pas davantage un éventuel licenciement découlant d'une suppression de poste (cf. art. 23 al. 3 LPAC), mais remet en cause les décisions de nomination prises par le Conseil d' Etat. Or, de tels prononcés ne sont pas susceptibles de recours devant l'autorité cantonale (art. 56B al. 4 lettre a de la loi genevoise du 22 novembre 1941 sur l'organisation judiciaire [RS/GE E 2 05] et art. 30 ss LPAC a contrario). Le présent recours est dès lors recevable au regard de l'art. 86 al. 1 OJ.
1.2 En vertu de l'art. 89 al. 1 OJ, l'acte de recours doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les trente jours dès la communication, selon le droit cantonal, de l'arrêté ou de la décision attaqués.

En l'occurrence, le recourant affirme avoir agi en temps utile en déposant son recours le 10 octobre 2002. Il soutient à cet égard n'avoir eu connaissance du rejet de sa candidature que le 11 septembre 2002, par une voie officieuse, puis n'avoir appris les noms des candidats retenus que le surlendemain, lors de la séance officielle d'information organisée par la Conseillère d'Etat. Pour sa part, celle-ci allègue en revanche l'avoir déjà avisé les 17 juin et 4 juillet 2002 de l'exclusion d'emblée des candidatures internes. La question de l'observation de l'art. 89 al. 1 OJ peut cependant rester indécise, dès lors que le recours doit de toute façon être rejeté.
1.3 Selon la jurisprudence relative à l'art. 88 OJ, le recours de droit public est ouvert à celui qui est atteint par l'acte attaqué dans ses intérêts personnels et juridiquement protégés; le recours formé pour sauvegarder l'intérêt général, ou préserver de simples intérêts de fait, est en revanche irrecevable (ATF 126 I 43 consid. 1a). Un intérêt est juridiquement protégé s'il fait l'objet d'une garantie constitutionnelle spécifique ou si une règle de droit fédéral ou cantonal a été édictée pour le protéger, au moins accessoirement. A elle seule, l'interdiction générale de l'arbitraire ne constitue pas une protection suffisante en ce sens. Ainsi, la qualité pour former un recours fondé sur l'art. 9 Cst. exige que la législation dont l'application arbitraire est dénoncée accorde un droit au recourant ou qu'elle ait pour but de le protéger d'une atteinte à ses intérêts (ATF 126 II 377 consid. 4; 126 I 81 consid. 4 à 6; 123 I 279 consid. 1b/aa).

S'agissant de la création ou du maintien de rapports de service, la jurisprudence considère que le fonctionnaire n'a aucun droit à être élu ou réélu, sauf dispositions contraires du droit cantonal; l'agent est ainsi normalement dépourvu de la qualité pour déposer un recours de droit public contre la décision refusant de le nommer ou de renouveler son contrat (ATF 120 Ia 110 consid. 1a; 107 Ia 182 consid. 2; 105 Ia 271 consid. 2a).
1.3.1 En l'occurrence, il sied de relever préliminairement que le poste du recourant n'a pas été simplement modifié, comme il l'affirme, mais supprimé. Sa disparition résulte en effet de la transformation des trois offices des poursuites et des faillites en un office des poursuites et un office des faillites couvrant l'ensemble du territoire genevois. Même si les deux nouveaux préposés remplissent toujours les fonctions prévues par l'art. 2 LP, ils ne dirigent plus les mêmes arrondissements, ni n'accomplissent les mêmes tâches - dès lors qu'ils se limitent à gérer respectivement soit les poursuites, soit les faillites. De plus, la réorganisation a finalement réduit les trois postes à deux. Dans ces conditions, le recourant ne peut prétendre à être maintenu à son poste, qui n'existe plus.

Ainsi, seul un intérêt juridiquement protégé à être élu aux deux postes nouvellement créés peut habiliter le recourant à remettre en cause les décisions de nomination d'autres candidats par la voie du recours de droit public.
1.3.2 Le recourant affirme en premier lieu qu'un candidat évincé dispose nécessairement d'un intérêt à recourir contre l'élection d'un concurrent, puisque l'annulation de celle-ci augmente ses propres chances d'obtenir le poste convoité. Toutefois, il ne s'agit là que d'un intérêt de fait, qui ne suffit pas à ouvrir la voie du recours de droit public.

Puis, le recourant tire argument de la situation prévalant en matière de marchés publics, où le soumissionnaire écarté dispose de la qualité pour former un recours de droit public contre la décision d'adjudication. Dans un tel cas cependant, les entreprises exclues bénéficient précisément d'un intérêt juridiquement protégé, résultant de dispositions légales spécifiques au domaine des marchés publics (cf. ATF 125 II 86 consid. 5b; 125 I 406 consid. 1).

Troisièmement, le recourant prend appui sur l'art. 28 al. 4 LPAC, aux termes duquel "à l'issue de l'enquête administrative, il est veillé à ce que l'intéressé ne subisse aucun préjudice réel autre que celui qui découle de la décision finale. [...]." Cette disposition n'ouvre toutefois pas la voie du recours de droit public en l'espèce. Certes, elle permet à un fonctionnaire blanchi de s'opposer à un éventuel licenciement ou déplacement, mais n'institue pas un droit à être nommé à un poste nouvellement créé, ni ne restreint la liberté d'appréciation dont bénéficie l'autorité dans le choix d'un candidat à une telle fonction.

Ensuite, le recourant se prévaut de l'art. 52 al. 1 RPAC, à teneur duquel "à compétences et qualités égales, la préférence est donnée aux candidats qui sont déjà fonctionnaires ou employés." Il est délicat de mesurer la portée de cette disposition. D'un côté, une réglementation qui réduit à ce point le pouvoir d'appréciation de l'autorité devrait résulter d'une loi, et non d'une ordonnance. D'un autre côté toutefois, il paraît difficile d'affirmer que cette disposition ne s'adresse qu'aux autorités de nomination, partant qu'elle n'habilite pas les candidats déjà agents de l'Etat de se prévaloir de cet avantage. La question peut cependant rester indécise, car le recourant n'établit de toute façon pas que l'autorité attaquée aurait arbitrairement violé cette disposition (cf. consid. 2 ci-dessous).

Enfin, le principe de la bonne foi consacré aux art. 5 al. 3 et 9 Cst. ne confère pas davantage au recourant la qualité pour agir, dès lors que celui-ci n'allègue pas que l'autorité lui aurait fourni des promesses ou assurances précises quant à sa nomination aux postes convoités (cf., sur le principe de la bonne foi, ATF 128 II 112 consid. 10b/aa p. 125 et 127 I 31 consid. 3a; voir aussi, quant à sa portée au regard de l'art. 88 OJ, Walter Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2e éd., Berne 1994, p. 245 et les références citées).
1.4 Le Tribunal fédéral est suffisamment renseigné par le dossier relatif au recourant, déposé par l'autorité intimée en vertu de l'art. 93 al. 1 OJ. Il n'y a dès lors pas lieu de donner suite à la requête d'édition des dossiers afférents aux candidats nommés ou à d'autres collaborateurs des anciens offices, peu important à cet égard que la demande soit traitée sous l'angle de l'art. 93 al. 1 ou 95 OJ.
2.
Il ressort des observations de l'autorité intimée que le Conseil d'Etat a délibérément voulu réserver les nouveaux postes à des personnes non impliquées dans les enquêtes dirigées contre les anciens offices. Ce choix visait en effet à restaurer, tant auprès des autorités que de la population, la confiance perdue en ces services. Or, l'adoption d'un tel critère d'extériorité n'apparaît pas insoutenable. En particulier, il n'est pas arbitraire de tenter de rétablir la crédibilité de l'administration non seulement en prenant des mesures objectives propres à améliorer son fonctionnement, mais également en soignant les apparences de cette évolution, soit notamment en renonçant à placer à la tête des nouvelles structures les cadres impliqués dans la crise, fussent-ils blanchis. En ce sens, l'intérêt public peut justifier, sans arbitraire, de renoncer à élire un collaborateur compétent, innocenté et digne de confiance. Pour les mêmes motifs, un tel choix ne constitue pas nécessairement une sanction déguisée, qui serait effectivement inadmissible à l'encontre d'un agent entièrement disculpé.

Le recourant, soumis à une enquête, ne réalise précisément pas la condition d'extériorité en cause. Par conséquent, force est d'admettre qu'il ne bénéficiait pas, en ce sens, de qualités égales à celles des autres candidats, le fait qu'aucun manquement n'ait été retenu à son encontre n'y changeant rien. L'autorité intimée n'a dès lors pas violé arbitrairement l'art. 52 al. 1 RPAC.

Par ailleurs, si le recourant déclare qu'"on ne saurait également exclure" que sa non-élection résulte d'une défiance subsistant en dépit de l'arrêté du 29 mai 2002 le disculpant, cette allégation ne suffit pas à infirmer les motifs du refus incriminé retenus ci-dessus, ressortant des observations de l'autorité intimée.

Pour le surplus, le recourant n'affirme pas ici que l'autorité aurait omis de lui proposer d'autres postes correspondant à ses capacités, ou qu'elle aurait manqué de toute autre manière à ses obligations résultant de la suppression d'un poste (cf. art. 23 LPAC).
3.
Le recourant prétend que le rejet de sa candidature ne lui a pas été communiqué valablement, dès lors qu'il ne l'a appris que de manière orale et implicite lors de la séance d'information du 13 septembre 2002 annonçant la nomination de tiers. Il invoque à cet égard l'art. 52 al. 2 du règlement d'application précité, selon lequel "les candidats sont informés de la décision du Conseil d'Etat ou du chef du département intéressé." Sous cet angle, il se plaint d'un déni de justice formel, en soutenant au surplus que les décisions attaquées souffrent de nullité absolue, subsidiairement qu'elles doivent être annulées.

La date de nomination des deux candidats ne résulte pas du dossier. Toutefois, à supposer même que le recourant n'ait pas été informé immédiatement et par écrit du rejet de sa propre candidature, une telle omission n'entache pas les désignations de nullité, ni ne constitue un refus de statuer entraînant un déni de justice formel, du moment que le recourant a été avisé de sa non-élection au plus tard par l'annonce du 13 septembre 2002, fût-elle orale et publique.

4.
Vu ce qui précède, le recours doit être rejeté en tant que recevable. Succombant, le recourant doit supporter les frais judiciaires (art. 156 al. 1 OJ). Il n'y a pas lieu d'accorder de dépens à l'autorité (art. 159 al. 2 OJ).
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le recours est rejeté en tant que recevable.
2.
Il est mis à la charge du recourant un émolument judiciaire de 2'000 fr.
3.
Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires du recourant et au Conseil d'Etat de la République et Canton de Genève.
Lausanne, le 27 février 2003
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse

Le président: La greffière: