2P.47/2004/LGE/elo
{T 0/2}
Arrêt du 6 avril 2004
IIe Cour de droit public
Composition
MM. les Juges Wurzburger, Président,
Hungerbühler et Merkli.
Greffier: M. Langone.
Parties
8 consorts, recourants (groupement A.________),
tous représentés par Me Bertrand Reich,
contre
Groupement B.________, représenté par Me Christian Grosjean, avocat,
C.________,
D.________,
E.________,
intimés,
Département de l'aménagement, de l'équipement et du logement du canton de Genève,
rue David-Dufour 5, case postale 22, 1211 Genève 8,
Tribunal administratif du canton de Genève, rue du Mont-Blanc 18, case postale 1956, 1211 Genève 1.
Objet
art. 9 Cst. (restitution de l'effet suspensif; adjudication),
recours de droit public contre la décision du Tribunal administratif du canton de Genève du 2 février 2004.
Faits:
A.
Le Département de l'aménagement, de l'équipement et du logement du canton de Genève (ci-après: le Département cantonal) a publié un avis de soumission publique portant sur l'étude et la réalisation de travaux d'assainissement des nuisances sonores des routes cantonales et nationales.
Le 7 janvier 2004, le Département cantonal a informé le groupement A.________ (composé de huit consorts) qu'il avait adjugé le marché public (divisé en quatre lots ) aux groupements suivants: E.________ (lot 1) pour un montant de 1'977'114 fr., C.________ (lot 2) pour 2'435'706 fr., D.________ (lot 3) pour 1'190'920 fr. et au groupement B.________ (lot 4) pour 1'989'735 fr., qui avaient présenté les offres économiquement les plus avantageuses, le groupement A.________ ayant été classé au sixième rang sur quatorze offres évaluées.
Le 19 janvier 2004, les membres du groupement A.________ ont formé devant le Tribunal administratif du canton de Genève un recours contre cette décision d'adjudication, tout en sollicitant la restitution de l'effet suspensif.
B.
Par décision du 2 février 2004, le Tribunal administratif a rejeté la demande de restitution de l'effet suspensif, tout en impartissant aux membres du groupement A.________ un délai au 12 février 2004 pour compléter le recours. Il a considéré pour l'essentiel que le recours ne paraissait pas suffisamment fondé, dans la mesure où une grande partie des griefs avaient trait au contenu de l'avis de soumission publique, qui aurait dû être attaqué immédiatement conformément à la jurisprudence cantonale.
C.
Agissant par la voie du recours de droit public pour violation du principe de l'interdiction de l'arbitraire (art. 9 Cst.), les membres du groupement A.________ demandent au Tribunal fédéral, préalablement et au titre de mesures provisionnelles, d'accorder l'effet suspensif au recours de droit public en ce sens qu'il est fait interdiction au pouvoir adjudicateur de conclure les contrats relatifs au marché public en cause et de confier l'étude et la réalisation des travaux adjugés jusqu'à droit connu sur la procédure cantonale pendante devant le Tribunal administratif. Principalement, il requiert le Tribunal fédéral d'annuler la décision du Tribunal administratif du 2 février 2004 et d'enjoindre celui-ci de restituer l'effet suspensif au recours cantonal.
Par ordonnance du 16 février 2004, le Président de la IIe Cour de droit public a interdit toute mesure d'exécution jusqu'à décision sur la requête d'effet suspensif, en particulier la conclusion des contrats relatifs à l'adjudication litigieuse.
Le Tribunal administratif a renoncé à se déterminer. Le Département cantonal conclut au rejet du recours. Les intimés formant le groupement B.________, ont conclu au rejet du recours.
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1.
1.1 La décision attaquée, relative à une requête de restitution d'effet suspensif, est de nature incidente. Le recours de droit public - qui seul entre ici en ligne de compte (cf. ATF 125 II 86 consid. 2 à 4 p. 92 ss) - n'est recevable à l'encontre d'une telle décision que si elle cause au recourant un dommage irréparable au sens de l'art. 87 al. 2 OJ, par quoi on entend exclusivement le dommage juridique qui ne peut être réparé ultérieurement, notamment par le jugement final (ATF 129 III 107 consid. 1.2.1 p. 110; 127 I 92 consid. 1c; 126 I 207 consid. 2 p. 210 et les arrêts cités). Tel est bien le cas en l'espèce, dès lors que le refus de restitution de l'effet suspensif renvoie le recourant, une fois le contrat conclu, à faire valoir des dommages-intérêts qui se limitent à l'indemnisation des frais d'élaboration de l'offre et de la procédure de recours.
1.2 Dans la mesure où les recourants demandent autre chose que l'annulation de la décision attaquée, leurs conclusions sont irreceva- bles, vu la nature cassatoire du recours de droit public (ATF 129 I 129 consid. 1.2.1 p. 131, 173 consid. 1.5 p. 176).
1.3 Au surplus, déposé en temps utile contre un arrêt rendu en dernière instance cantonale, le présent recours est en principe recevable au regard des art. 84 ss OJ.
2.
2.1 En l'espèce, il n'est pas contesté que le marché public en cause est soumis à l'accord intercantonal du 25 novembre 1994 sur les marchés publics (ci-après: l'Accord intercantonal sur les marchés publics; AIMPu; RS 172.056.4), la valeur du marché public dépassant largement les seuils fixés à l'art. 7 AIMPu.
Selon l'art. 17 AIMPu, le recours contre les décisions de l'adjudicateur n'a pas d'effet suspensif (al. 1); toutefois, l'autorité de recours peut, d'office ou sur demande, accorder l'effet suspensif à un recours, pour autant que celui-ci paraisse suffisamment fondé et qu'aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s'y oppose (al. 2). Pour l'application de cette norme, il faut tenir compte de la volonté du législateur (en l'espèce les cantons concordataires) qui a voulu éviter qu'en raison d'un effet suspensif automatique du recours, les soumissionnaires ne disposent d'un moyen de pression important, paralysant le cas échéant l'activité des pouvoirs adjudicateurs.
Le Tribunal fédéral examine en principe librement l'interprétation et l'application des dispositions concordataires faites par les autorités cantonales. Toutefois, l'art. 17 al. 2 AIMPu relatif à l'effet suspensif étant une "Kann-Vorschrift", il confère volontairement à l'autorité compétente une certaine liberté d'appréciation, qui résulte également de la nature même de l'affaire. Elle n'est en particulier pas tenue de consacrer beaucoup de temps à éclaircir les circonstances du cas; elle se fonde en général sur les documents qui sont dans le dossier, sans avoir à ordonner des compléments de preuves. L'autorité compétente se limite donc à un examen prima facie de l'affaire. Dans ces conditions, le Tribunal fédéral se borne à sanctionner l'abus ou l'excès de ce pouvoir d'appréciation, ce qui correspond pratiquement à un examen limité à l'arbitraire, et ne prononce l'annulation de l'arrêt de l'autorité compétente que si elle a omis de tenir compte d'intérêts ou de points de vue essentiels ou les a manifestement mal évalués (arrêts du Tribunal fédéral 2P.165/2002 du 6 septembre 2002, consid. 2.1.2 et 2.2.2; 2P.161/2002 du 6 septembre 2002, consid. 2.1; 2P.93/2001 du 3 juillet 2001, consid. 2 et les références citées).
3.
Sur le fond, le recourants font valoir, pour l'essentiel, que la procédure d'adjudication ne respecterait pas le principe de la transparence au sens de l'art. 2 al. 2 lettre c AIMPu: si les critères d'adjudication du marché public (qualité économique globale de l'offre, références, organisation, personnel et équipement et qualité des prestations) ont été énumérés dans l'avis de soumission dans l'ordre d'importance décroissant, les coefficients de pondération des critères d'adjudication n'ont, en revanche, pas été annoncés par avance. Il en va de même des critères de formation des lots. De l'avis des recourants, en considérant que le recours n'était pas suffisamment fondé, l'autorité intimée a par conséquent violé l'art. 17 AIMPu.
Dans la décision attaquée, le Tribunal administratif a estimé que les intéressés n'étaient plus fondés à soulever de tels moyens conformé ment à la jurisprudence cantonale genevoise, selon laquelle l'appel d'offres constitue une décision sujette à recours, de sorte que les griefs sur ce point ne peuvent plus être invoqués dans le cadre d'un recours dirigé contre la décision d'adjudication. Une telle appréciation n'est pas insoutenable. Le Tribunal fédéral a d'ailleurs déjà jugé qu'il était admissible d'exiger des candidats qu'ils contestent immédia- tement les documents d'appels d'offres prétendument incomplets ou entachés d'autres vices de forme lors de la procédure d'appel d'offres déjà et non dans le cadre d'un recours dirigé contre la décision d'adjudication (cf. ATF 129 I 313 consid. 6.2; 125 I 203 ss). Les mêmes considérations peuvent être faites à propos du mode de formation des lots. A noter à cet égard que la possibilité de répartir les projets et travaux en plusieurs lots en fonction de leur priorité était expressément prévue par les instructions et directives de juin 2003 (ch. 4.5).
Les recourants remettent en cause la jurisprudence cantonale en la matière. Il ne saurait toutefois être question, au stade de la décision sur une éventuelle restitution de l'effet suspensif, de discuter de griefs tendant à renverser une jurisprudence du Tribunal administratif du canton de Genève, les conditions justifiant un changement de jurisprudence au regard de l'art. 8 Cst. et de la sécurité du droit nécessitant pour le moins un examen approfondi et l'exposé de motifs objectifs et sérieux (cf. ATF 127 II 289 consid. 3a p. 292; 127 V 353 consid. 3a p. 355; 126 I 122 consid. 5 p. 129), ce qui est incompatible avec un examen de la cause limité à l'apparence du bon droit.
Dans leur recours cantonal du 19 janvier 2004, les recourants ont soulevé d'autres moyens que le Tribunal administratif ne semble pas avoir examinés dans le cadre de la décision attaquée relative à la restitution de l'effet suspensif. S'agissant du grief tiré du défaut de motivation de la décision d'adjudication, il faut relever que l'art. 13 lettre h AIMPu n'exige qu'une motivation sommaire des décisions d'adjudication (cf. aussi art. 41 du règlement cantonal genevois du 19 novembre 1997 sur la passation des marchés publics en matière de construction). Dans le cadre de la procédure de recours cantonale, les recourants ont en outre pu avoir accès au dossier, en particulier au rapport d'évaluation d'octobre 2003, et ont eu ensuite la possibilité de compléter leur recours. Ce grief apparaît donc d'emblée mal fondé. Selon les recourants, le pouvoir adjudicateur aurait également violé l'art. 1 al. 2 lettre d AIMPu qui consacre le principe de l'utilisation parcimonieuse des deniers publics en adjugeant le marché public à des soumissionnaires ayant présenté une offre plus élevée que la leur. Or, il n'apparaît pas, sur la base d'un examen sommaire des pièces du dossier, que l'offre des recourants (tarifs horaires moyens multipliés par le nombre d'heures de travail estimé par les recourants) était économiquement plus avantageuse que celle des adjudicataires. Comme le relève de manière convaincante le Département cantonal dans ses observations, l'offre des recourants présentait des tarifs horaires élevés et une estimation très faible du volume de travail, de sorte que leur offre apparaissait comme moins avantageuse qu'une offre (globale) plus élevée, mais calculée sur des tarifs horaires plus bas et une estimation plus crédible des heures de travail nécessaires.
Quant aux autres critiques concernant l'appréciation et la notation des offres du point de vue de la qualité économique globale et des références, elles ne sont pas déterminantes, car il n'apparaît pas que le pouvoir adjudicateur ait abusé de sa grande liberté d'appréciation dont il dispose en la matière. Enfin, le fait que le groupement recourant ait été classé cinquième ex aequo (et non sixième) n'y change rien.
En résumé, le Tribunal administratif pouvait, sans arbitraire, refuser d'accorder la restitution de l'effet suspensif au recours cantonal au motif que celui-ci ne paraissait pas suffisamment fondé au sens de l'art. 17 al. 2 AIMPu. Point n'est besoin d'examiner encore s'il existe un intérêt public ou privé prépondérant qui s'opposerait à l'octroi de l'effet suspensif, puisque celui-ci n'a précisément pas été accordé. Quoi qu'il en soit, la décision attaquée n'apparaît pas arbitraire dans son résultat.
4.
Succombant, le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. Avec ce prononcé, la requête de mesures provisionnelles devient sans objet. Succombant, les recourants doivent supporter les
frais judiciaires, solidairement entre eux (art. 156 al. 1 et 7 OJ). Ils verseront en outre une indemnité à titre de dépens aux intimés formant le groupement B.________, tous représentés par un mandataire professionnel (art. 159 OJ).
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
Un émolument judiciaire de 6'000 fr. est mis à la charge des recou- rants, solidairement entre eux.
3.
Les recourants, solidairement entre eux, verseront aux intimés formant le groupement B.________ une indemnité de 6'000 fr. au titre de dépens.
4.
Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire des recourants, au mandataire des intimés membres du groupement B.________, aux autres intimés, au Département de l'aménagement, de l'équipement et du logement et au Tribunal administratif du canton de Genève.
Lausanne, le 6 avril 2004
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: