Rectification of commercial register entry refused after valuation errorGénéré par IA

4A_109/2023

Arrêt du 20 juin 2024

Ire Cour de droit civil

Composition
Mmes les Juges fédérales
Jametti, Présidente, Hohl et May Canellas.
Greffier : M. Botteron.

Participants à la procédure
A.________ SA,
représentée par Me Daniel Schafer,
recourante,

contre

Office du registre du commerce du canton de Genève,
intimé,

1. Office fédéral du registre du commerce,

2. Département fédéral de justice et police, Office fédéral de la Justice, 3003 Berne.
   Intéressés,

Objet
Registre du commerce;

recours contre la décision rendue le 10 janvier 2023 par la Chambre de surveillance de la Cour de justice du canton de Genève (c/10430/2022-CS DAS/3/2023).

Faits :

A.

Par contrat d'apport et de reprise de biens du 22 novembre 2021 passé en la forme authentique, B.________ SA (ci-après : la société fondatrice) a apporté à A.________ SA (ci-après : la requérante ou la recourante) l'immeuble sis (...) à U.________. Le transfert a été effectué à la valeur vénale de l'immeuble de 52'190'000 fr. selon une expertise annexée au contrat, confirmée par un audit indépendant. En contrepartie, la société fondatrice a reçu l'intégralité du capital-actions de A.________ SA, soit 1'000 actions nominatives de 100 fr. chacune. Le solde, soit 52'090'000 fr. constitue une créance en sa faveur à l'encontre de la société A.________ SA.
La requérante a été inscrite au Registre du commerce de Genève le 26 novembre 2021.

B.

B.a. Par réquisition du 24 janvier 2022 adressée au Registre du commerce, la requérante a sollicité une rectification de l'inscription concernant la valeur du bien immobilier apporté par la société fondatrice. Elle demandait que la valeur de cet apport soit désormais fixée à 49'879'597 fr. 79, en contrepartie duquel étaient remises 1'000 actions nominatives de 100 fr. chacune, que 42'509'528 fr. 10 du solde soit porté au crédit de l'apporteur et que 7'270'069 fr. 69 restants constitue un agio.
Cette demande de rectification était fondée sur le fait que la valeur de l'immeuble dans la comptabilité de la société fondatrice était de 49'819'066 fr. 01 et qu'un accord conclu entre celle-ci et l'Administration fiscale cantonale (ruling fiscal) le 1er juin 2021 prévoyait que la valeur comptable devait être prise en compte lors de l'apport effectué par la société fondatrice lors de la constitution de la requérante afin de ne pas réaliser le gain immobilier et permettre le transfert de l'immeuble en franchise d'impôts. La requérante invoquait une erreur essentielle de sa part et de celle de la fondatrice au moment de la préparation des documents de sa constitution, puisque la valeur comptable aurait dû être mentionnée plutôt que la valeur vénale. Il avait en outre été omis de mentionner que la société fondatrice apportait encore des créances pour des loyers à encaisser et des dettes relatives à l'immeuble et qu'une partie du solde de la valeur de l'immeuble devait constituer de l'agio.
La requérante a exposé qu'ayant réalisé leur erreur en décembre 2021, la société fondatrice et elle-même avaient conclu un avenant au contrat d'apport du 24 novembre 2021 prévoyant l'apport en nature de l'immeuble à sa valeur comptable.
Les 27 janvier et 14 février 2022, l'Office fédéral du registre du commerce (OFRC) a rendu deux préavis négatifs sur la demande d'approbation préalable formulée par le Registre du commerce de Genève en lien avec la réquisition du 24 janvier 2022.

B.b. Par décisions des 28 avril et 3 mai 2022, notifiées les 29 avril et 4 mai 2022, dont le contenu est essentiellement identique, le Registre du commerce de Genève a rejeté la réquisition du 24 janvier 2022, avec suite de frais.

B.c. Statuant le 10 janvier 2023 sur recours de la requérante, dirigé contre la décision du 3 mai 2022 et celle du 28 avril 2022, la Chambre de surveillance de la Cour de justice du canton de Genève l'a rejeté. En substance, la cour cantonale a considéré que le contrat d'apport n'était pas entaché d'un vice du consentement, le simple oubli de la fondatrice du fait qu'elle devait respecter les termes d'un ruling fiscal constituait une erreur sur les motifs, laquelle n'était pas essentielle au sens de l'art. 24 CO. Elle a considéré ensuite qu'une modification avec effet ex nunc de l'inscription n'était pas concevable en raison du fait qu'un seul et même apport ne pourrait pas avoir été inscrit avec une certaine valeur durant les premiers mois de la société requérante puis à une autre valeur par la suite, sans violer le principe de la foi publique accordée aux registres publics par l'art. 9 CC. De plus une telle modification de la valeur de l'apport prévue dans les statuts avant l'échéance d'un délai de dix ans violerait l'art. 628 CO. Enfin la décision entreprise ne consacrait aucun formalisme excessif et en tout état, la pesée des intérêts en présence ne favorisait pas ceux de la requérante en raison du fait qu'elle ne bénéficiait pas elle-même d'un ruling fiscal, mais sa fondatrice, de sorte qu'elle n'avait personnellement aucun intérêt à rectifier la valeur de son apport.

C.

Contre cette décision, qui lui a été notifiée le 16 janvier 2023, la requérante a interjeté un recours en matière civile au Tribunal fédéral le 15 février 2023. Elle conclut à sa réforme, en ce sens qu'il soit constaté que le registre du commerce de Genève a violé le droit fédéral en refusant de procéder à l'inscription requise par [elle] le 24 janvier 2022; et ordonné au Registre du commerce de Genève d'inscrire la valeur d'apport en nature rectifiée de la parcelle apportée tel que requis dans la réquisition d'inscription de la requérante du 24 janvier 2022, soit pour une valeur totale de 49'879'597 fr. 79 qui représente le montant de la parcelle de 49'819'066 fr. 01, ainsi que l'inscription de l'apport en nature de créances et loyers à encaisser relatifs à ce bien immobilier pour un montant de 162'056 fr. 97, et enfin l'inscription de la reprise de dettes relatives au bien immobilier susmentionné pour une valeur de 101'525 fr. 19, le tout en contrepartie duquel sont remises 1'000 actions nominatives de 100 fr. chacune, une partie du solde de 49'779'597 fr. 79 étant portée au crédit de la société fondatrice à hauteur de 42'509'528 fr. 10, et l'autre partie du solde étant constituée en réserve issue d'apport en capital (agio) à hauteur de 7'270'069 fr. 69.
Subsidiairement, elle conclut à ce qu'il soit ordonné au registre du commerce de procéder à cette inscription, nonobstant tout préavis ou décision contraire de l'Office fédéral du registre du commerce.
Plus subsidiairement, elle conclut à ce que l'arrêt soit annulé et que la cause soit renvoyée à la Chambre de surveillance pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Le Registre du commerce du canton de Genève s'est déterminé sur le recours le 24 avril 2023 et a conclu au rejet de celui-ci.
La recourante a répliqué.
Le Registre du commerce et la recourante ont encore déposé des observations.

Considérant en droit :

1.

1.1. Interjeté en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) par la requérante qui a succombé dans ses conclusions (art. 76 al. 1 LTF), contre un arrêt final (art. 90 LTF), rendu sur appel par le tribunal supérieur du canton de Genève (art. 75 LTF), dans une affaire en matière de tenue du registre du commerce (art. 72 al. 2 let. b ch. 2 LTF), le recours en matière civile est recevable au regard de ces dispositions.

1.2. L'affaire en question est une affaire pécuniaire (arrêt 4A_371/2021 du 9 août 2021, consid. 1.2.1; 4A_76/2017 du 3 avril 2017 consid. 5). Le recours n'est recevable que si la valeur litigieuse atteint au moins 30'000 fr. (art. 74 al. 1 let. b LTF). Le Tribunal fédéral fixe celle-ci selon son appréciation lorsque les conclusions ne tendent pas au paiement d'une somme d'argent (art. 51 al. 2 LTF).
La valeur litigieuse est en principe celle de l'intérêt de la société à l'inscription contestée (ATF 133 III 368 consid. 1.3.3). La réquisition en question n'a pas d'effet constitutif, la requérante étant déjà inscrite au registre du commerce (art. 643 al. 1 CO). En l'espèce, la recourante fait valoir que sa fondatrice encourrait des conséquences fiscales si sa requête n'était pas admise, ce qui n'a toutefois aucune incidence sur son intérêt personnel. Quant aux conséquences fiscales qu'elle subirait elle-même si sa requête était rejetée de manière définitive, celles-ci sont exposées de manière vague. On ne discerne pas la différence de traitement fiscal qu'elle encourrait, que sa fondatrice respecte son ruling fiscal ou non. La question de l'intérêt de la recourante à la rectification de son inscription au registre du commerce peut toutefois souffrir de rester ouverte au vu des considérants qui suivent.

2.

2.1. Le recours en matière civile peut être exercé pour violation du droit fédéral (art. 95 let. a LTF), y compris le droit constitutionnel (ATF 136 I 241 consid. 2.1; 136 II 304 consid. 2.4). Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF). Compte tenu de l'exigence de motivation contenue à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, sous peine d'irrecevabilité (art. 108 al. 1 let. b LTF), le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués, sauf en cas d'erreurs juridiques manifestes. Il n'est pas tenu de traiter, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui pourraient se poser, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui (ATF 140 III 86 consid. 2, 115 consid. 2; 137 III 580 consid. 1.3). Par exception à la règle selon laquelle il applique le droit d'office, il n'examine la violation d'un droit constitutionnel que si le grief a été invoqué et motivé de façon détaillée (art. 106 al. 2 LTF; ATF 139 I 22 consid. 2.3; 137 III 580 consid. 1.3; 135 III 397 consid. 1.4 in fine).

2.2. Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). Relèvent de ces faits tant les constatations relatives aux circonstances touchant l'objet du litige que celles concernant le déroulement de la procédure conduite devant l'instance précédente et en première instance, c'est-à-dire les constatations ayant trait aux faits procéduraux (ATF 140 III 16 consid. 1.3.1 et les références citées). Le Tribunal fédéral ne peut rectifier ou compléter les constatations de l'autorité précédente que si elles sont manifestement inexactes, c'est-à-dire arbitraires (ATF 141 IV 249 consid. 1.3.1; 140 III 115 consid. 2; 135 III 397 consid. 1.5) ou ont été établies en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF). Encore faut-il que la correction du vice soit susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF).

3.

La recourante a requis une rectification de l'inscription effectuée environ deux mois plus tôt au registre du commerce, afin de modifier la valeur de l'apport en nature d'un immeuble, indiquée lors de sa constitution.
Elle soutient que sa fondatrice et elle-même étaient sous l'emprise d'une erreur essentielle - en l'occurrence d'une erreur de déclaration au sens de l'art. 24 al. 1 ch. 2 CO - au moment de la conclusion du contrat d'apport et de reprise de biens du 22 novembre 2021. Elles y ont stipulé transférer l'immeuble, objet de l'apport en nature, à sa valeur vénale alors qu'elles avaient perdu de vue qu'elles voulaient le transférer à sa valeur comptable, telle qu'elle figure au bilan de la société transférante, afin de se conformer à un ruling obtenu de l'administration fiscale.
La recourante soutient que la cour cantonale aurait dû admettre une rectification du registre du commerce sur la base de l'amendement apporté au contrat d'apport et de reprise de biens, qui fait désormais état d'un transfert de l'immeuble à sa valeur comptable de 49'879'597 fr. 79, et non plus à sa valeur vénale de 52'090'000 fr. selon la réquisition précédente.

3.1.

3.1.1. Le registre du commerce vise notamment à enregistrer et à publier les faits juridiquement pertinents concernant des entités juridiques en vue de contribuer à la sécurité du droit et à la protection des tiers (art. 927 al. 1 CO). Les inscriptions au registre du commerce doivent être conformes à la vérité et ne rien contenir qui soit de nature à induire en erreur ou contraire à un intérêt public (art. 929 al. 1 CO). L'inscription d'un fait au registre du commerce a pour effet de créer une présomption de connaissance de celui-ci (art. 936b al. 1 CO) et les tiers qui se sont fondés de bonne foi sur un fait erroné inscrit au registre du commerce sont protégés dans leur bonne foi lorsqu'aucun intérêt prépondérant ne s'y oppose (art. 936b al. 3 CO).

3.1.2. Le registre du commerce se compose du registre journalier, du registre principal, des réquisitions et des pièces justificatives. Le registre journalier est le répertoire électronique de l'ensemble des inscriptions dans l'ordre chronologique. Le registre principal est le recueil électronique de l'ensemble des inscriptions déployant des effets juridiques classé par entité juridique (art. 6 ORC).
Tous les faits à inscrire au registre du commerce sont portés au registre journalier (art. 8 al. 1 ORC). Les inscriptions au registre journalier ne peuvent être modifiées postérieurement et doivent être conservées sans limite de temps (art. 8 al. 5 ORC).
Les inscriptions au registre journalier sont reportées dans le registre principal une fois approuvées par l'OFRC (art. 9 al. 1 ORC). Les inscriptions au registre principal ne peuvent être modifiées postérieurement et doivent être conservées sans limite de temps. Les modifications de nature purement typographique sans influence sur le contenu matériel demeurent réservées. Ces modifications sont journalisées (art. 9 al. 4 ORC).

3.1.3. La société anonyme doit être inscrite au registre du commerce (art. 640 CO). L'acte constitutif et les statuts doivent accompagner la réquisition d'inscription au registre du commerce (art. 43 al. 1 let. a et b ORC). Ceux-ci mentionnent l'objet et l'évaluation de l'apport en nature ainsi que les actions émises en échange (art. 634 al. 4 CO correspondant à l'art. 628 al. 4 aCO). Le contrat d'apport en nature doit être joint à la réquisition en tant que pièce justificative (art. 631 al. 2 ch. 5 CO; art. 43 al. 3 ORC). L'apport en nature doit figurer au registre du commerce avec l'indication de la date du contrat, de l'objet de l'apport et des actions émises en échange (art. 45 al. 2 let. a ORC).

3.1.4. Les autorités du registre du commerce sont tenues de vérifier que les conditions légales requises pour une inscription sont remplies, notamment que la réquisition et les pièces justificatives ne dérogent pas à des dispositions impératives et que leur contenu est conforme aux exigences légales (art. 937 CO).

3.2. En ce qui concerne la modification de faits inscrits au registre, il faut distinguer la modification proprement dite de la rectification.

3.2.1. L'art. 933 al. 1 CO, en vigueur depuis le 1er janvier 2021, et dont la teneur est identique à celle de l'art. 937 aCO, laquelle avait été reprise de l'art. 27 aORC, prévoit la modification du registre du commerce. Selon cette disposition, toute modification de faits inscrits au registre doit elle aussi être inscrite. Une modification s'impose lorsque les faits sur lesquels se fonde l'inscription ont changé (CLEMENS MEISTERHANS/MICHAEL GWELESSIANI, Praxiskommentar zur Handelsregister-verordnung, 4e éd 2021, n. 144 ad art. 27 ORC).
La modification constitue une forme d'inscription (MARTIN K. ECKERT/ALEX ENZLER, Basler Kommentar Obligationenrecht II, 6e éd. 2024, n. 5 ad art.933 CO). Elle fait l'objet d'une nouvelle réquisition et suit la procédure d'inscription ordinaire. Elle est inscrite au registre journalier, publiée dans la FOSC et reportée au registre principal (GUILLAUME VIANIN, Commentaire romand du Code des obligations, 2e éd 2017, n. 10 ad art. 937 aCO).

3.2.2. De la modification, on distingue la rectification prévue par l'actuel art. 27 ORC, dans sa nouvelle teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2021, qui prévoit que l'office du registre du commerce corrige d'office ou sur demande ses propres erreurs de rédaction et ses erreurs d'écriture. La rectification doit être désignée comme telle et être reportée dans le registre journalier (art. 27 ORC).
Le rapport explicatif du Conseil fédéral en vue de l'ouverture de la procédure de consultation concernant la modification de l'ORC du 20 février 2019, indique que la rectification doit être établie de telle sorte que l'inscription au registre du commerce reflète exactement les faits déclarés. La rectification (avec le complément de l'art. 28 ORC pour l'ajout de faits ayant été requis mais, par mégarde, non inscrits) est la seule manière d'apporter une correction au registre principal (art. 9 al. 4 ORC; cf. ég. DAVID EQUEY, Le nouveau droit du registre du commerce, 2023, n. 99 p. 51). Elle n'est possible que dans un cadre restreint. Les entités juridiques ne peuvent pas faire modifier, à leur gré et a posteriori, des inscriptions par la voie de la rectification. Il n'est notamment pas admis de corriger, a posteriori, des erreurs ou des faits qui, bien que prévus au départ, ne se sont finalement pas réalisés. Pour effectuer de telles corrections, il est nécessaire de procéder à une modification des faits correspondants dès lors que c'est juridiquement possible (rapport explicatif du Conseil fédéral en vue de l'ouverture de la procédure de consultation concernant la modification de l'ORC du 20 février 2019 (ci-après : le rapport explicatif), ad art. 27 et 28, p. 7; cf. ég. ALEXANDER VOGEL, Kommentar zur Handelsregisterverordnung, 2e éd. 2023, n. 4 ad art. 27 ORC).
Dans le même sens, la Communication de l'Office fédéral du registre du commerce (4/20) du 10 décembre 2020 concernant les modifications du droit du registre du commerce à partir du 1er janvier 2021, précise qu'une telle rectification n'est possible que pour les erreurs commises par l'office du registre du commerce. Les erreurs commises par le notaire ou par l'entité juridique dans la réquisition ou dans les pièces justificatives ne donnent pas lieu à une rectification, mais à une mutation, pour autant qu'une modification ultérieure soit encore possible (Communication OFRC 4/20 du 10 décembre 2020, 3.1.1; contra mais sans motivation particulière : CLEMENS MEISTERHANS/MICHAEL GWELESSIANI, Praxiskommentar zur Handelsregisterverordnung, 4e éd. 2021, n. 145 ad art. 27 ORC).

3.3. En l'espèce, la recourante n'a pas requis de modification du registre au sens de l'art. 933 al. 1 CO. En effet, d'une part, elle ne souhaite pas inscrire une modification à la mention de sa fondation, mais elle souhaite revenir sur l'inscription primaire et la faire rectifier. D'autre part, elle a clairement employé le terme de "rectification" et s'est référée à l'art. 27 ORC.
La recourante ne soutient pas, à juste titre, que l'office du registre du commerce aurait commis une erreur typographique ou de saisie, ni que les faits retranscrits ne refléteraient pas les faits déclarés. Elle soutient plutôt que l'office cantonal aurait dû accéder à sa demande de rectification fondée sur le fait qu'elle et la société fondatrice ont elles-mêmes commis une erreur, consistant en la prise en compte de la valeur vénale de l'objet de l'apport plutôt que sa valeur comptable.
Or, la recourante perd de vue que les inscriptions au registre journalier sont immuables. Celles-ci ne peuvent en aucun cas être modifiées (art. 8 al. 5 ORC). Quant au registre principal, elles sont aussi immuables; les seules rectifications qui peuvent lui être apportées sont celles de nature purement typographique sans influence sur le contenu matériel (art. 9 al. 4 ORC). A cet égard, le rapport explicatif fait référence aux seuls cas prévus par les art. 27 et 28 ORC (rapport explicatif, ad art. 9, p. 4). Une telle rectification sera nécessairement inscrite au registre journalier (art. 9 al. 4 i. f. ORC et art. 27 ORC).
Contrairement à ce que soutient la recourante, l'ordonnance sur le registre du commerce ne lui permet pas de faire rectifier son inscription a posteriori afin de modifier la valeur de l'apport en nature qui a été indiquée lors de sa constitution. L'art. 27 ORC, pour la rectification, ne permet pas aux entités juridiques de faire modifier a posteriori leur inscription. L'éventuelle erreur qui n'est pas le fait de l'office du registre du commerce, mais est le fait de la requérante ou de ses auxiliaires ne peut donc pas faire l'objet d'une rectification au sens de l'art. 27 ORC, ce que la cour cantonale a à juste titre retenu.
Le grief de violation de l'art. 27 ORC doit par conséquent être rejeté.

3.4. Les considérations qui précèdent scellent le sort du litige, sans qu'il soit nécessaire d'examiner plus avant les griefs que la recourante soulève. En effet, la rectification ne lui est pas ouverte, que la requérante et sa fondatrice se soient trouvées dans une erreur essentielle ou non. L'absence d'atteinte au principe de protection de la foi publique évoqué par la recourante n'a pas d'effet non plus sur la possibilité de requérir une rectification et il n'y a pas davantage lieu d'opérer une pesée d'intérêts entre ceux du public et les siens propres à la rectification. Enfin, le pouvoir d'examen du registre du commerce, dont la recourante soutient qu'il a été violé par l'office, n'a pas non plus d'effet sur son droit à la rectification.

4.

Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. La recourante, qui succombe, prendra à sa charge les frais de la procédure (art. 66 al. 1 LTF). L'intimée ne perçoit pas de dépens (art. 68 al. 3 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :

1.

Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.

2.

Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge de la recourante.

3.

Le présent arrêt est communiqué aux parties, à l'Office fédéral du registre du commerce, au Département fédéral de justice et police et à la Chambre de surveillance de la Cour de justice du canton de Genève.

Lausanne, le 20 juin 2024

Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse

La Présidente : Jametti

Le Greffier : Botteron