{T 0/2}
4A_450/2012
Arrêt du 10 janvier 2013
Ire Cour de droit civil
Composition
Mmes et MM. les Juges fédéraux Klett, présidente, Corboz, Kolly, Kiss et Niquille.
Greffier: M. Ramelet.
Participants à la procédure
X.________ SA, représentée par Me Alexandre Montavon,
recourante,
contre
Y.________, représentée par Me Olivier Péclard,
intimée.
Objet
contrat de courtage,
recours contre l'arrêt de la Cour de justice du canton de Genève, Chambre civile, du 8 juin 2012.
A.a. Début 2008, Y.________, domiciliée à ... (VD), qui désirait effectuer une croisière de loisirs en Méditerranée avec des amis et leurs enfants (soit un groupe d'une dizaine de personnes), est entrée en contact avec X.________ SA (ci-après: X.________), une société anonyme ayant son siège à Genève et dont le but est le commerce, le courtage, la location, le management et la maintenance de bateaux et, d'une manière générale, toute activité qui concerne la navigation de plaisance.
Dans sa brochure promotionnelle 2008, X.________ proposait l'affrètement de yachts en charter privé de haut standing avec un service cinq étoiles, un hébergement de première classe et le professionnalisme d'un équipage hautement entraîné.
Y.________ porta son choix sur le yacht " A.________ " qui figurait dans cette brochure.
Le 12 février 2008, Y.________, désignée comme l'affréteur, a conclu avec la société W.________ Ltd Jersey, désignée comme propriétaire du bateau, un contrat d'affrètement portant sur la mise à disposition du bateau de plaisance à voile le " A.________ ", mouillant au port de Naples, pour la période du 10 au 24 juillet 2008, la croisière devant se terminer au port de Palerme. Le prix de l'affrètement était fixé à 150'000 USD, somme comprenant la mise à disposition du personnel et de divers équipements maritimes sportifs. A ce prix s'ajoutait une avance de 35'000 USD destinée à couvrir les frais opérationnels du yacht à prix coûtant. Un abattement a cependant été consenti par le propriétaire et Y.________ a payé au total 177'500 fr.
X.________ a également signé le contrat du 12 février 2008, mais l'art. 21 des conditions générales incorporées à la convention indiquait qu'elle ne signait qu'en relation avec cette clause, laquelle prévoyait sa commission de courtier et détaillait les cas d'exclusion de sa responsabilité en relation avec l'exécution du contrat.
Le 4 juillet 2008, soit quelques jours avant l'embarquement, le propriétaire a annoncé qu'il ne pouvait pas mettre le bateau à disposition, en raison d'un cas de force majeure de nature mécanique. Il a été établi qu'en mai 2008, le bateau avait subi une avarie technique majeure du système d'entraînement et que les diverses réparations entreprises n'avaient pas donné satisfaction, de sorte qu'il a été nécessaire d'immobiliser le bateau du début juillet 2008 à fin août 2008 pour installer une nouvelle pompe hydraulique. Ces circonstances impliquaient, selon les conditions générales du contrat, que le propriétaire ne doive pas payer la peine conventionnelle stipulée; il devait en revanche restituer les sommes reçues. Ce point n'est plus discuté devant le Tribunal fédéral.
A.b. X.________ s'est efforcée de trouver une solution de remplacement pour Y.________. Elle lui a proposé d'affréter deux bateaux successivement, mais cette solution n'a pas pu se concrétiser, parce que le second bateau n'était en réalité pas disponible.
Y.________ a alors proposé d'affréter un bateau à moteur qu'elle avait elle-même trouvé, le " B.________ ". Le 9 juillet 2008, la précitée a signé un contrat, identique au précédent, qui la liait à la société V.________ Srl, propriétaire du bateau " B.________ ", également mouillé à Naples. Le prix de l'affrètement, pour une durée équivalente de quinze jours, était fixé à 78'000 euros, auquel s'ajoutait une avance de 19'500 euros pour les frais opérationnels et un montant de 3'700 euros pour les frais de remise du bateau. X.________ a elle-même payé cette somme, sans opposition de Y.________, à l'aide des fonds qu'elle avait récupérés pour elle auprès du propriétaire du " A.________ ".
Y.________ a embarqué avec ses invités à Naples les 10 et 11 juillet 2008. Elle a toutefois débarqué, avec ses invités, dans le port de Capri le 14 juillet 2008, parce qu'elle était insatisfaite des prestations fournies. Des pannes étaient survenues, l'équipement ne lui convenait pas et elle jugeait le personnel incompétent.
Y.________ a dû séjourner avec ses invités à Capri pendant 24 heures et assumer les frais de ce séjour.
A.c. Le 15 juillet 2008, X.________, alertée par Y.________, lui a soumis par télécopie un troisième contrat, identique aux deux précédents, portant sur l'affrètement du bateau " C.________ ". Ce contrat, que Y.________ a retourné signé, la liait à la société U.________ SpA en tant que propriétaire du bateau, X.________ étant à nouveau désignée comme courtier. Le prix de l'affrètement, pour les dix jours restants, était fixé à 110'000 USD auquel s'ajoutait une avance de 12'072 USD, pour les frais opérationnels. Y.________ avait été informée, le 14 juillet, que ce bateau était sensiblement plus cher, ce qu'elle a accepté au regard de sa responsabilité envers ses invités. X.________ a payé les montants convenus, sans objection de Y.________ et avant l'embarquement de cette dernière, le 15 juillet 2008, cela avec les fonds récupérés des mains du propriétaire du bateau " B.________ " et en faisant l'avance de la différence.
Le voyage à bord du " C.________ " n'a donné lieu à aucune difficulté et s'est terminé le 24 juillet 2008.
Les parties sont entrées en litige au sujet du décompte entre elles.
Par demande déposée auprès du Tribunal de première instance de Genève le 4 mars 2009, Y.________ a formé une action en paiement à l'encontre de X.________, réclamant à cette dernière la somme de 121'161 fr. avec intérêts à 5% dès le 1er décembre 2008.
X.________ s'est opposée à cette demande et a conclu reconventionnellement à ce que sa partie adverse soit condamnée à lui verser la somme de 78'262 fr. avec intérêts à 5% dès le 25 septembre 2008.
La demanderesse s'est opposée aux conclusions reconventionnelles.
Par jugement du 22 septembre 2011, le Tribunal de première instance a rejeté la demande principale et a admis la demande reconventionnelle. Partant, il a condamné Y.________ a payé à X.________ la somme de 78'262 fr. avec intérêts à 5% dès le 25 septembre 2008. En substance, le tribunal a considéré que le contrat conclu entre les parties devait être qualifié de contrat de courtage et qu'il n'était pas soumis à la loi sur les voyages à forfait; il a jugé que X.________ avait correctement exécuté ses obligations de courtier et avait droit au remboursement de l'avance effectuée pour la mise à disposition du bateau " C.________ ".
Y.________ a appelé de ce jugement, concluant, sur demande principale, à ce que sa partie adverse soit condamnée à lui verser la somme de 48'943 fr.30 avec intérêts à 5% dès le 1er décembre 2008 et à ce que la demande reconventionnelle soit rejetée.
X.________ a conclu à la confirmation du jugement attaqué.
Par arrêt du 8 juin 2012, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a considéré, à l'inverse du juge de première instance, que le contrat était soumis à la loi sur les voyages à forfait; elle a admis que le prix d'affrètement du bateau " B.________ " devait être réduit de moitié en raison des défauts de ce bateau, que X.________, en tant qu'organisateur du voyage, devait rembourser les frais de l'escale forcée à Capri et ne pouvait réclamer aucun supplément pour le bateau " C.________ " fourni en remplacement; compte tenu des avances déjà payées par Y.________, la cour cantonale a déterminé à 41'658 fr. le trop-perçu. En conséquence, le jugement de première instance a été annulé et la cour cantonale a condamné X.________ à verser à Y.________ la somme de 41'658 fr. avec intérêts à 5% dès le 1er décembre 2008.
X.________ exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral. Soutenant que la cour cantonale a violé le droit fédéral en appliquant la loi sur les voyages à forfait alors qu'il fallait appliquer les règles sur le contrat de courtage, elle conclut à l'annulation de la décision attaquée et à la condamnation de sa partie adverse à lui payer la somme de 78'262 fr. avec intérêts à 5% dès le 25 septembre 2008.
L'intimée propose le rejet du recours et la confirmation de l'arrêt attaqué.
Les parties ont répliqué et dupliqué.
1.1. Interjeté par la partie qui a succombé tant sur ses conclusions libératoires que sur ses conclusions condamnatoires et qui a donc qualité pour recourir (art. 76 al. 1 LTF), dirigé contre un arrêt final (art. 90 LTF) rendu en matière civile (art. 72 al. 1 LTF) par un tribunal supérieur statuant sur recours en dernière instance cantonale (art. 75 LTF), dans une affaire pécuniaire dont la valeur litigieuse atteint le seuil de 30'000 fr. (art. 74 al. 1 let. b LTF), le recours est en principe recevable, puisqu'il a été déposé dans le délai (art. 100 al. 1 LTF) et la forme (art. 42 LTF) prévus par la loi.
1.2. Le recours peut être interjeté pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le droit fédéral, visé par l'art. 95 let. a LTF, est violé aussi bien lorsque le juge n'applique pas une règle de droit fédéral qui aurait dû l'être que lorsqu'il applique une norme de droit fédéral qui ne devait pas l'être.
Le Tribunal fédéral applique d'office le droit dont il peut contrôler le respect (art. 106 al. 1 LTF). Il n'est pas limité par les arguments soulevés dans le recours, ni par la motivation retenue par l'autorité précédente; il peut admettre un recours pour un autre motif que ceux qui ont été articulés ou, à l'inverse, rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (ATF 138 II 331 consid. 1.3 p. 336; 137 II 313 consid. 4 p. 317 s.). Compte tenu de l'exigence de motivation contenue à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, sous peine d'irrecevabilité (art. 108 al. 1 let. b LTF), le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués; il n'est pas tenu de traiter, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui se posent, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui (ATF 137 III 580 consid. 1.3 p. 584; 135 II 384 consid. 2.2.1 p. 389). Par exception à la règle selon laquelle il applique le droit d'office, le Tribunal fédéral ne peut entrer en matière sur la violation d'un droit constitutionnel ou sur une question relevant du droit cantonal ou intercantonal que si le grief a été invoqué et motivé de manière précise par la partie recourante (art. 106 al. 2 LTF; ATF 135 III 397 consid. 1.4 in fine).
1.3. Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). Il ne peut s'en écarter que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte - ce qui correspond à la notion d'arbitraire (ATF 137 I 58 consid. 4.1.2 p. 62; 137 II 353 consid. 5.1 p. 356) - ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF).
La partie recourante qui entend s'écarter des constatations de l'autorité précédente doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions d'une exception prévue par l'art. 105 al. 2 LTF seraient réalisées, faute de quoi il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait qui diverge de celui contenu dans la décision attaquée (ATF 137 II 353 consid. 5.1 p. 356). Si la partie recourante entend se plaindre d'arbitraire dans l'appréciation des preuves et l'établissement des faits, elle doit motiver son grief d'une manière qui réponde aux exigences de l'art. 106 al. 2 LTF (ATF 137 I 58 consid. 4.1.2 p. 62). Une rectification de l'état de fait ne peut être demandée que si elle est de nature à influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF). Aucun fait nouveau, ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (art. 99 al. 1 LTF).
En l'espèce, les parties ont présenté leur propre état de fait, mais sans invoquer l'arbitraire ni tenter d'en démontrer l'existence. En conséquence, il faut raisonner exclusivement sur la base de l'état de fait contenu dans l'arrêt cantonal, dont il n'apparaît pas qu'il ait été arrêté arbitrairement ou en violation du droit (art. 105 al. 2 LTF).
1.4. Le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des parties (art. 107 al. 1 LTF). Toute conclusion nouvelle est irrecevable (art. 99 al. 2 LTF).
S'il admet le recours, le Tribunal fédéral peut statuer lui-même sur le fond ou renvoyer l'affaire à l'autorité cantonale pour qu'elle prenne une nouvelle décision (art. 107 al. 2 LTF).
2.1. Le point litigieux est de savoir si le contrat conclu entre les parties relève de la loi fédérale du 18 juin 1993 sur les voyages à forfait (LVF; RS 944.3), entrée en vigueur le 1er juillet 1994.
A cette question, le juge de première instance a donné une réponse négative, tandis que la cour cantonale lui a apporté une réponse positive.
Il faut donc trancher cette question avant tout autre examen.
2.1.1. Après le rejet par le peuple le 6 décembre 1992 de l'Accord sur l'Espace économique européen (EEE), le Conseil fédéral a décidé d'accélérer le processus d'ouverture du pays à l'étranger et au reste du monde (FF 1993 I p. 761). Il a décidé de reprendre certains projets du paquet " Eurolex " qui avaient été présentés dans la perspective d'une participation à l'EEE (FF 1993 I p. 786). Parmi les projets qui ont été ainsi repris figure la loi sur les voyages à forfait, qui transpose la directive européenne 90/314 du 13 juin 1990 concernant les voyages, vacances et circuits à forfait (FF 1993 I p. 836; FF 1992 V p. 735).
2.1.2. La notion de voyage à forfait est définie par l'art. 1er de la loi fédérale, qui correspond, mot à mot, à l'art. 2 de la directive européenne, sauf que le terme logement utilisé par la directive a été remplacé par hébergement sans que l'on puisse saisir la portée de cette modification.
Par voyage à forfait, on entend la combinaison fixée préalablement d'au moins deux des prestations suivantes, lorsqu'elle est offerte à un prix global et qu'elle dépasse 24 heures ou inclut une nuitée:
Il y a voyage à forfait même si les diverses prestations d'un même voyage sont facturées séparément (art. 1 al. 2 LVF).
Pour que la loi soit applicable, il faut qu'il y ait un organisateur, par quoi on entend une personne qui, de façon non occasionnelle, organise des voyages à forfait et les offre directement ou par l'intermédiaire d'un détaillant (art. 2 al. 1 LVF). Le travail d'organisation consiste précisément à combiner des services touristiques comme le prévoit l'art. 1 al. 1 LVF.
Le législateur songeait notamment à l'hypothèse où une agence de voyages propose, pour un prix global, un voyage à Paris avec deux nuitées (FF 1992 V p. 742). Dans ce cas en effet, l'agence a organisé un voyage en offrant deux prestations touristiques essentielles, à savoir le transport aller-retour pour Paris et l'hébergement à l'hôtel pendant deux nuits (cf. art. 1 al. 1 let. a et b LVF). Si l'organisateur ne fournit qu'une seule de ces deux prestations (le transport ou l'hébergement), il faut qu'il fournisse encore un autre service touristique essentiel (art. 1 al. 1 let. c LVF). La doctrine cite l'hypothèse où l'agence de voyages offre le vol et une voiture de location à destination ( Vito Roberto, Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 5e éd. 2011, n° 5 ad art. 1 LVF, p. 3070; Bernd Stauder, Commentaire romand, Code des obligations I, 1e éd. 2003, n° 7 ad art. 1 LVF, p. 2334).
En revanche, une prestation touristique accessoire ne suffit pas pour constituer l'une des deux prestations nécessaires à l'existence d'un voyage à forfait. La doctrine considère comme accessoire la réservation d'une couchette dans un train, la nourriture servie à bord d'un avion ( Stauder, op. cit., n° 5 ad art. 1 LVF, p. 2334; Roberto, op. cit., n° 4 ad art. 1 LVF, p. 3069/3070). On ne traite cependant pas d'accessoire la fourniture d'un billet d'entrée pour un festival ou une manifestation sportive lorsqu'il s'agit à l'évidence du but du voyage (Stauder, op. cit., n° 4 in fine ad art. 1 LVF).
2.1.3. En l'espèce, le débat s'est figé sur la question de savoir s'il y avait ou non une combinaison de deux prestations touristiques principales.
La mise à disposition d'un bateau - comme d'ailleurs la location d'un motorhome - présente cette particularité de permettre à la fois le transport et l'hébergement. S'agit-il alors d'un travail d'organisation consistant à combiner deux prestations touristiques différentes ? Le juge de première instance a considéré qu'il ne s'agissait que d'une seule prestation qui comportait, par nature, à la fois le transport et l'hébergement. La cour cantonale a laissé la question ouverte, mais elle a admis qu'il y avait d'autres prestations touristiques principales. On ne peut pas la suivre sur ce point. Qu'il y ait un équipage à bord du bateau - ce qui paraît nécessaire pour une embarcation de cette taille - n'est qu'une prestation accessoire à l'usage de la chose. Dans le cas où il est fourni un billet d'avion, il ne viendrait pas à l'idée de dire que la présence de l'équipage est une prestation supplémentaire parce que le touriste n'est pas obligé de piloter lui-même l'avion. De la même manière, la présence d'un cuisinier, pour un bateau qui doit pouvoir voguer en pleine mer pendant plusieurs jours, apparaît comme un complément accessoire et nécessaire pour l'utilisation de la chose. Pour reprendre la comparaison précédente, fournir un plateau de repas sur un vol long-courrier n'est assurément pas une prestation touristique principale. Quant à l'équipement du bateau, il s'agit aussi d'une prestation accessoire destinée à en renforcer l'agrément, au même titre que la possibilité de voir des films et d´écouter de la musique sur un vol long-courrier. Quant à l'activité du courtier, elle ne constitue pas en elle-même une prestation touristique, notion qui ne comprend que ce que le touriste reçoit durant son voyage. Ainsi, il n'y a pas d'autres prestations en l'espèce que la mise à disposition du bateau, étant souligné que l'intimée organisait elle-même son déplacement jusqu'au port d'embarquement, puis son retour à partir du port de débarquement.
La doctrine admet cependant qu'une croisière donne lieu à un voyage à forfait ( Roberto, op. cit., n° 4 ad art. 1 LVF, p. 3070; Stauder, op. cit., n° 7 ad art. 1 LVF, p. 2334). Dans un cas qui concernait l'organisation d'un voyage de Trieste en Extrême-Orient à bord d'un cargo, la Cour de justice de l'Union européenne, par arrêt du 7 décembre 2010 C-585/08 Peter Pammer contre Reederei Karl Schlüter GmbH & Co. KG et C-144/09 Hotel Alpenhof GesmbH contre Oliver Heller, Rec. 2010 I-12527 points 45 et 46, a considéré qu'il s'agissait d'un voyage à forfait. Comme la volonté du législateur a été sur ce point d'adopter des règles qui coïncident avec celles de l'Union européenne, on ne saurait s'écarter sans raison sérieuse de la jurisprudence européenne.
2.1.4. En admettant que la vente d'une croisière constitue un voyage à forfait, dès lors qu'elle englobe, pour plusieurs jours, le transport et l'hébergement, une autre difficulté apparaît immédiatement. On ne se trouve pas, à considérer les données de l'espèce, en présence de la vente d'une croisière. Comme le souligne la doctrine, la croisière suppose un programme (Roberto, op. cit., n° 4 ad art. 1 LVF, p. 3070). L'organisateur imagine un itinéraire comportant des escales attrayantes et conçoit ainsi un voyage dans son ensemble - même s'il se déroule à bord d'un seul et même navire - qu'il présente comme un tout pour un prix forfaitaire. Cette situation correspond bien à la notion de voyage à forfait. La doctrine considère que l'on vise ainsi un contrat d'organisation de voyages (Stauder, op. cit., n° 2 ad art. 1 LVF, p. 2333). Ce contrat se caractérise par l'activité de l'organisateur, qui conçoit un produit, combine des prestations et le commercialise comme un tout (Stauder, op. cit., n° 8 ad art. 1 LVF, p. 2334). Mais la loi sur les voyages à forfait n'est pas applicable si le touriste organise lui-même son voyage en concluant pour cela les différents contrats nécessaires (Stauder, op. cit., n° 1 ad art. 1 LVF, p. 2333).
En l'espèce, l'intimée a organisé elle-même son déplacement jusqu'au port d'embarquement et son retour à partir du port d'arrivée. Elle a voulu la mise à sa disposition d'un yacht, sans demander à son cocontractant de lui concevoir un itinéraire. D'après les constatations cantonales - qui lient le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF) -, on comprend que l'intimée pouvait aller où elle le voulait avec le yacht, à charge pour elle de le restituer au lieu prévu et à la date prévue. On se trouve dans une situation analogue à celle d'un touriste qui, ayant organisé par lui-même son déplacement dans un pays étranger, y loue un motorhome pour un certain nombre de jours afin de se déplacer à sa guise. Il est clair que le motorhome lui fournit la possibilité de se déplacer et de se loger, mais on ne saurait dire que la location d'un motorhome constitue un voyage à forfait, précisément parce qu'il ne s'agit pas de la vente d'un voyage organisé en tout ou en partie, mais seulement de la cession à titre onéreux de l'usage d'une chose. En l'espèce, le contrat ne portait pas sur la fourniture d'un voyage, mais seulement sur la mise à disposition pendant un certain temps d'un bateau avec son équipage et son équipement. Ainsi, il apparaît que l'intimée a organisé elle-même son voyage en concluant les contrats nécessaires à cette fin et que la mise à disposition du bateau n'est que l'un de ces contrats. Pour ce motif déjà, la loi sur les voyages à forfait n'est pas applicable.
2.1.5. Elle ne l'est pas non plus pour une autre raison. A chaque fois, le contrat d'affrètement a été conclu et signé entre l'intimée et le propriétaire du bateau. La recourante n'apparaît que comme le courtier de l'intimée. La recourante ne se présente pas comme un organisateur de voyages, ni dans son inscription au registre du commerce, ni dans sa publicité, ni dans les contrats conclus. Elle n'apparaît pas davantage comme un représentant d'un organisateur de voyages, c'est-à-dire un détaillant au sens de la LVF (art. 2 al. 2 LVF). Il ressort au contraire clairement des contrats conclus qu'elle était le courtier de l'intimée, rémunérée par elle. Or il a déjà été jugé que la LVF ne s'applique pas au courtier du touriste (arrêt 4C.125/2004 du 29 juin 2004 consid. 2.1; cf. également: Roberto, op. cit., n° 2 ad art. 1 LVF, p. 3069, et n° 1 ad art. 2 LVF, p. 3072; avant l'entrée en vigueur de la LVF: ATF 115 II 474 consid. 2). Il n'y a pas lieu de revenir sur cette jurisprudence et cela clôt la question: la LVF n'est pas applicable aux rapports entre les parties.
2.2. Il faut maintenant se pencher sur les contrats qui ont été conclus.
Agissant en son nom personnel et signant elle-même, l'intimée, pour chaque bateau, a conclu un contrat avec le propriétaire de l'embarcation, portant sur l'usage de celle-ci.
Même s'il présente un caractère international, un contrat doit tout d'abord être qualifié selon la loi interne du for (ATF 132 III 609 consid. 4 p. 615; 131 III 511 consid. 2.1 p. 515).
En matière de navigation maritime, le droit suisse distingue la location de navire, l'affrètement et le contrat de transport. La location de navire est le contrat par lequel le bailleur s'oblige à conférer au locataire, contre paiement d'un loyer, l'usage et le contrôle d'un navire sans équipage et sans armement (art. 90 al. 1 de la loi fédérale du 23 septembre 1953 sur la navigation maritime sous pavillon suisse; LNM; RS 747.30). L'affrètement est le contrat par lequel l'armateur s'oblige, en tant que fréteur, à mettre à la disposition de l'affréteur, contre rémunération, tout ou partie de la contenance d'un navire désigné, soit pour une durée déterminée (charte-partie au temps), soit pour un ou plusieurs voyages déterminés (charte-partie au voyage) (art. 94 al. 1 LNM); dans le contrat d'affrètement, le fréteur fait profiter son cocontractant de l'utilisation du navire, mais il en conserve, par son personnel, la possession et le contrôle (ATF 115 II 108 consid. 4a p. 109). Dans le contrat de transport maritime, le transporteur s'oblige à effectuer, contre paiement du fret, le transport de marchandises par mer stipulé par le chargeur (art. 101 al. 1 LNM).
En l'espèce, l'intimée a obtenu, dans chaque cas, l'usage du bateau, avec son équipage et son armement, pour y voyager à sa guise pendant un temps déterminé, moyennant une rémunération qu'elle s'est engagée à payer. On se trouve donc manifestement en présence de trois contrats d'affrètement successifs.
Il résulte clairement de l'art. 21 des conditions générales incorporées à chaque convention que la recourante n'est pas partie au contrat d'affrètement.
Comme la présente action n'est pas dirigée contre l'un des fréteurs, il apparaît d'emblée qu'elle ne peut pas porter sur l'inexécution ou la mauvaise exécution de l'un ou l'autre des contrats d'affrètement. Il n'y a dès lors pas lieu d'examiner plus avant quel est le droit applicable à ces contrats, ni d'en étudier le contenu.
2.3. Pour ce qui est des rapports entre les parties présentement en cause, il faut constater que l'intimée a chargé la recourante, à chaque fois, de la mettre en contact avec le propriétaire du bateau et de négocier pour elle le contrat d'affrètement, service pour lequel elle devait rémunérer la recourante.
Le contrat conclu entre les parties doit donc être qualifié, selon la loi interne du for, comme un contrat de courtage (art. 412 al. 1 CO).
Comme la prestation caractéristique est fournie par le courtier qui a son siège à Genève, il n'est pas douteux que le droit suisse est applicable (art. 117 al. 3 let. c LDIP).
Selon l'art. 412 al. 1 CO, le courtage est un contrat par lequel le courtier est chargé, moyennant un salaire, soit d'indiquer à l'autre partie l'occasion de conclure une convention, soit de lui servir d'intermédiaire pour la négociation d'un contrat. Le courtage doit présenter les deux éléments essentiels suivants: il doit être conclu à titre onéreux et les services procurés par le courtier, qu'il soit indicateur ou négociateur, doivent tendre à la conclusion d'un contrat, quelle qu'en soit la nature (ATF 131 III 268 consid. 5.1.2 p. 275). Les deux prestations possibles d'un courtier (indiquer un cocontractant ou négocier le contrat) peuvent être cumulées (ATF 110 II 276 consid. 2a p. 277). Le courtier n'est en principe pas le représentant direct de son client lors de la conclusion du contrat (arrêt 4C.112/1997 du 23 janvier 1998 consid. 2c/aa). Suivant les circonstances, le courtier peut être chargé de veiller plus ou moins largement aux intérêts de son cocontractant (ATF 110 II 276 consid. 2a p. 277 s.). Les règles du mandat (art. 394 ss CO) sont applicables au contrat de courtage, en tant qu'elles sont compatibles avec la nature de ce contrat (art. 412 al. 2 CO; ATF 110 II 276 consid. 2a p. 277). La conclusion du contrat de courtage n'est soumise à aucune exigence de forme (ATF 131 III 268 consid. 5.1.2 p. 275).
En l'espèce, la recourante a été chargée par l'intimée, pour chaque bateau, de mettre les parties en présence et de négocier le contrat d'affrètement, moyennant rémunération à la charge de l'intimée. On se trouve donc en présence d'un contrat de courtage qui cumule l'obligation de mettre les parties en contact et celle de négocier le contrat. Que le contrat n'ait pas été conclu par écrit est sans pertinence, puisqu'il s'agit d'un contrat informel.
Il résulte des constatations cantonales - qui lient le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF) - que le courtier, pour le premier bateau, a mis l'intimée en relation avec le propriétaire et a négocié les conditions du contrat. Il a donc fourni sa prestation de courtier. Que ce bateau n'ait pas pu être mis à disposition de l'intimée est une question qui touche l'exécution du contrat d'affrètement, dont le courtier n'est pas responsable. En tant que mandataire de l'intimée, il a récupéré la somme versée et on ne voit pas qu'il ait pu obtenir davantage.
Pour le deuxième bateau, le courtier a fourni sa prestation en mettant les parties en présence et en négociant les conditions du contrat. Que la prestation du fréteur n'ait pas été satisfaisante ne concerne pas le courtier et l'intimée ne peut rien lui réclamer de ce chef. L'intimée ne peut pas reprocher à la recourante de lui avoir proposé un bateau inapproprié, puisqu'elle l'a elle-même choisi en dehors de la liste des embarcations suggérées par le courtier. Par ailleurs, il n'est pas contesté que le courtier, agissant pour l'intimée, a récupéré ce qui pouvait l'être sur la somme versée.
Dans le cas du troisième bateau, le courtier a également mis les parties en présence et négocié le contrat. Il a donc fourni sa prestation. L'intimée a été informée par le courtier que ce bateau coûtait plus cher et elle a accepté cette différence de prix, se sentant responsable à l'égard de ses invités. Vu l'urgence, le courtier a avancé le surplus nécessaire. Le courtage relevant subsidiairement du mandat (art. 412 al. 2 CO), il faut retenir que le courtier a droit au remboursement de ses avances en vertu de l'art. 402 al. 1 CO. En effet, cette disposition prévoit que le mandant doit rembourser au mandataire, en principe avec intérêts, les avances et frais que celui-ci a fait pour l'exécution régulière du mandat, et le libérer des obligations par lui contractées. Le montant dû à ce titre n'étant pas contesté, il n'y a pas lieu d'y revenir.
Il résulte de ce qui précède que l'arrêt attaqué viole le droit fédéral et qu'il faut rétablir la situation résultant du jugement de première instance. Le contrat conclu entre les parties est un contrat de courtage au sens de l'art. 412 CO et la LVF n'est pas applicable. Le courtier ayant rempli ses obligations, l'intimée ne dispose d'aucune créance contre lui et la demande principale doit être rejetée. Le courtier ayant droit au remboursement des avances effectuées, la demande reconventionnelle doit être admise.
Les frais judiciaires et les dépens sont mis à la charge de l'intimée qui succombe (art. 66 al. 1 et 68 al. 1 et 2 LTF).
La cause est renvoyée à l'autorité précédente pour statuer à nouveau sur les frais et dépens de la procédure cantonale (art. 68 al. 5 LTF).
Le recours est admis et l'arrêt attaqué est annulé.
La demande principale est rejetée.
Sur la demande reconventionnelle, Y.________ est condamnée à payer à X.________ SA la somme de 78'262 fr. avec intérêts à 5% dès le 25 septembre 2008.
Les frais judiciaires pour la procédure fédérale, fixés à 5'000 fr., sont mis à la charge de l'intimée.
L'intimée versera à la recourante, à titre de dépens pour la procédure fédérale, une indemnité de 6'000 fr. .
La cause est renvoyée à l'autorité précédente pour statuer sur les frais et dépens de la procédure cantonale.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice du canton de Genève, Chambre civile.
Lausanne, le 10 janvier 2013
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Klett
Le Greffier: Ramelet