Art. 10.1, 13.4.2 and 14.4 sponsorship agreement; reimbursement of advances after cancellation and termination. Termination does not extinguish pre-existing claims unless the contract expressly provides otherwise. Where a sponsorship contract provides reimbursement of the sponsor fee if an event is cancelled and not rescheduled, the refund clause applies to advances already paid; the burden lies on the sponsor to prove concrete expenses or other circumstances justifying a reduction when the clause requires a reasonable proportion. A court does not fill a contractual lacuna by analogy to Art. 119 CO where the contract itself resolves the issue and no express exclusion is shown (consid. 3-5).
4A_559/2021
Arrêt du 11 janvier 2023
Ire Cour de droit civil
Composition
Mmes les Juges fédérales
Jametti, Présidente, Kiss et May Canellas,
greffière Monti.
Participants à la procédure
Z.________ SPRL,
représentée par Me Diego Dugerdil, avocat,
défenderesse et recourante,
contre
A.________ SA,
représentée par Me Bernhard Berger et
Me Manuel Imfeld, avocats,
demanderesse et intimée.
Objet
contrat de sponsoring,
recours en matière civile contre la décision rendue
le 3 septembre 2021 par le Tribunal de commerce
du canton de Berne (HG 20 53).
A.a. (...)
Depuis 2012, A.________ SA (la demanderesse), sise dans le canton de Berne, était le "sponsor-titre" de concours (...) organisés par Z.________ SPRL (la défenderesse), société à responsabilité limitée ancrée en Belgique. En 2015, les parties ont décidé de remplacer les accords existants par un seul contrat.
A.b. A cette fin, elles ont conclu le 4 décembre 2016 un Accord global rédigé en anglais (
Global Agreement) qui devait durer jusqu'au 31 décembre 2022. Z.________ SPRL concédait à A.________ SA des droits de sponsoring dans trois compétitions (...). En contrepartie, cette dernière devait verser une contribution de sponsoring (
Sponsor Fee) atteignant EUR 8'600'000.- pour chacune des cinq saisons sportives comprises entre 2017/2018 et 2021/2022 (art. 6.1). La somme due se décomposait à raison de EUR 3'000'000.- par an pour le concours de Los Angeles, EUR 3'000'000.- pour le concours de Paris et EUR 2'600'000.- pour le concours de Hong Kong. Le tournoi de Los Angeles a ensuite été déplacé dans la ville de New York, ce qui a été réglé par avenant du 8 septembre 2017.
L'Accord global prévoyait un versement échelonné des contributions dues pour chaque tournoi (art. 6.1).
L'art. 10.1 apportait la précision suivante en cas de résiliation:
" Except where expressly stated otherwise, the (...) termination of this Agreement shall be without prejudice to any existing (...) claims that the terminating Party may have against the other (...)."
A la fin du contrat, la société belge devait cesser d'utiliser les signes distinctifs de A.________ SA (art. 10.3).
L'art. 12.2 permettait de résilier l'accord en cas de force majeure.
Un remboursement des contributions de sponsoring était prévu à l'art. 13.4:
" If (...) an Event is postponed or cancelled and is not rescheduled, Z.________ SPRL will either:
13.4.1 (...); or
13.4.2 reimburse to A.________ SA a reasonable proportion of the Sponsor Fee taking into account the concerned (...) Event, such proportion to be agreed between the Parties."
Enfin, le contrat contenait une élection en faveur du droit suisse (art. 21.1) et déclarait exclusivement compétents les tribunaux du siège de A.________ SA (...) dans le canton de Berne (art. 21.3).
A.c. Un concours à Lausanne s'est ajouté à cette série de compétitions sponsorisées. Les parties ont élaboré un contrat du 18 mars 2019 (
Lausanne Agreement) conférant à A.________ SA les mêmes droits de sponsoring que l'Accord global. En échange, A.________ SA s'engageait à payer une contribution de EUR 1'200'000.-. Un échéancier de paiement était également prévu.
Le droit au remboursement des contributions de sponsoring était régi par l'art. 14.4, reproduit ci-dessous:
" If any of the Events during the Term is postponed or cancelled and is not rescheduled, [Z.________ SPRL] will reimburse to A.________ SA the Sponsor Fee for the Event."
A.d. Dès 2019, A.________ SA a commencé à verser les premières tranches de paiement prévues pour les concours 2020.
Ainsi, pour
Hong Kong 2020, programmé du 14 au 16 février 2020, elle a versé
EUR 780'000.- le 7 juin 2019 et
EUR 780'000.- le 25 octobre 2019.
Pour
New York 2020, censé se dérouler du 23 au 26 avril 2020, elle a payé
EUR 900'000.- le 26 juillet 2019.
Pour
Lausanne 2020, planifié du 18 au 21 juin 2020, elle a versé
EUR 360'000.- le 17 octobre 2019 et
EUR 360'000.- le 9 mars 2020.
Enfin, pour
Paris 2020, agendé du 3 au 6 décembre 2020, elle a viré
EUR 900'000.- le 9 mars 2020.
En raison du COVID, le concours de New York 2020 a été annulé le 16 septembre 2019; aucune date de remplacement n'a été trouvée. Les 7 janvier et 6 mars 2020, A.________ SA a vainement exigé le remboursement de son paiement.
Le 29 janvier 2020, la compétition de Hong Kong 2020 a elle aussi été annulée à cause de la situation sanitaire. Aucun remplacement n'a été trouvé.
Le 18 mars 2020, le concours de Lausanne a à son tour été annulé sans qu'une date de remplacement ait été fixée.
A.e. Le 6 mai 2020, A.________ SA a résilié les contrats qui la liaient à Z.________ SPRL. En conséquence, le concours de Paris a dû être annulé.
Le 27 mai 2020, A.________ SA a déposé une demande contre Z.________ SPRL devant le Tribunal de commerce du canton de Berne (section de la Cour suprême). Elle attendait de cette autorité qu'elle condamne la défenderesse à payer EUR 3'768'000.- plus intérêts et lui enjoigne, sous la menace de la peine d'amende prévue à l'art. 292 CP, d'éliminer les marques, l'écriture et le logo A.________ SA de différentes pages Internet, respectivement lui interdise d'utiliser ces signes distinctifs.
Statuant le 3 septembre 2021, le Tribunal de commerce a admis la demande.
Par la voie d'un recours en matière civile, Z.________ SPRL invite le Tribunal fédéral à "réformer [cette] décision (...) dans le sens des considérants".
Dans une réponse rédigée en allemand, A.________ SA a conclu au rejet du recours dans la mesure de sa recevabilité, écriture que la recourante s'est abstenue de commenter.
La requête d'effet suspensif formée à l'appui du recours a été rejetée par ordonnance du 7 janvier 2022.
L'autorité précédente s'est référée à son arrêt.
1.1. Après avoir été attraite devant le Tribunal de commerce bernois par une demande rédigée en allemand, la défenderesse a obtenu que la suite de la procédure fût conduite en français. Le présent jugement est donc libellé dans cette langue (cf. art. 54 al. 1 LTF).
1.2. Le recours doit en principe contenir des conclusions sur le fond du litige (art. 42 al. 1 en lien avec l'art. 107 al. 2 LTF). Ce
requisit est respecté si la motivation développée dans le mémoire permet de comprendre clairement en quoi le justiciable souhaite faire modifier la décision attaquée (cf. parmi d'autres ATF 137 II 313 consid. 1.3; arrêt 5A_868/2021 du 21 juin 2022 consid. 1.2). Tel est le cas en l'occurrence: la défenderesse espère manifestement obtenir le rejet de la demande.
Les autres conditions de recevabilité du recours en matière civile sont réalisées sur le principe. Le Tribunal de commerce ayant statué en instance cantonale unique, sa décision peut être déférée directement à l'autorité de céans quelle que soit la valeur litigieuse (art. 74 al. 2 let. b et 75 al. 2 let. a et b LTF en lien avec l'art. 6 al. 1 CPC). Demeure réservée, à ce stade, la recevabilité des griefs en particulier.
2.1. La compétence du Tribunal de commerce bernois n'est pas litigieuse, non plus que l'applicabilité du droit suisse (cf. en particulier art. 21.1 et 21.3 de l'Accord global [ supra let. A.b i.f.], repris dans l'Accord de Lausanne).
2.2. Il est en outre acquis que les parties se sont liées par des contrats de sponsoring. Habituellement, ce type de convention comprend pour partie des traits de contrats nommés (mandat, entreprise, bail, etc.) et pour partie des éléments de contrats innommés (tels que licence, etc.; cf. CHRISTOPH MÜLLER, Contrats de droit suisse, 2012, n. 3119; PIERMARCO ZEN-RUFFINEN, Droit du sport, 2002, n. 917; HENRY PETER, Le sponsoring sportif, in Chapitres choisis du droit du sport, 1993, p. 136 s.; THOMAS HAUSER, Der Sponsoring-Vertrag im schweizerischen Recht, 1991, p. 281-283; STEPHAN NETZLE, Sponsoring von Sportverbänden, 1987, p. 31 s.). En l'occurrence, se posent tout au plus des questions d'interprétation des contrats.
2.3. La demanderesse a versé les premières tranches de paiement pour les concours 2020 qui ont été annulés dans un contexte de pandémie. Elle a réclamé et obtenu du Tribunal de commerce que la défenderesse soit astreinte à lui rembourser EUR 3'768'000.-, ce qui correspond à:
3.1. Cette course est régie par l'accord du 18 mars 2019 (
Lausanne Agreement, let. A.c
supra). L'édition 2020 aurait dû se tenir du 18 au 21 juin 2020. Elle a été annulée après que la demanderesse eut déjà versé EUR 720'000.-.
L'autorité précédente a ordonné le remboursement complet de cette somme pour les motifs suivants:
La résiliation d'un accord ne privait pas d'effets toutes ses clauses: certaines servaient précisément à en régler les conséquences ou restaient applicables par analogie après la fin du contrat. La question du bien-fondé de la résiliation était sans pertinence dans ce contexte (cf. art. 10.1 de l'accord).
Les conditions de l'art. 14.4, qui conférait un droit au remboursement, étaient réalisées: le concours 2020 avait été reporté ou annulé sans qu'une date de remplacement ait été fixée. Aucune preuve de la recherche d'une date alternative n'avait été apportée.
3.2. La défenderesse dénonce la "mauvaise foi générale" de son ex-partenaire, qui aurait fondé la résiliation des contrats sur des bases différentes (inexécution essentielle [
material breach of obligations] pour l'Accord de Lausanne et force majeure pour l'Accord global), alors qu'un obstacle identique - le COVID - aurait empêché leur exécution. La résiliation du concours de Lausanne serait illicite et la demanderesse ne pourrait émettre aucune prétention.
L'argumentation est inconsistante. L'autorité précédente a fait comprendre, en renvoyant à l'art. 10.1, que la résiliation de l'Accord de Lausanne n'affectait pas la prétention en remboursement de A.________ SA et que le bien-fondé du motif de résiliation importait peu. Cette clause (identique à celle de l'Accord global, reproduite sous let. A.b
supra) prévoit en substance que la résiliation du contrat laisse intactes les prétentions existantes que l'auteur de la résiliation pourrait avoir contre sa cocontractante, sauf si le contraire a été expressément prévu. La défenderesse ne cite aucune clause contraire, ce qui suffit à clore ce chapitre sans qu'il faille examiner la légitimité de la résiliation.
3.3. La défenderesse conteste que les conditions de remboursement soient réalisées. A.________ SA n'aurait pas respecté le mécanisme mis en place à l'art. 14, singulièrement l'art. 14.2: elle n'aurait pas tenté de négocier avec elle une nouvelle date et ne lui aurait pas non plus laissé un délai raisonnable pour émettre une proposition.
L'arrêt attaqué évoque uniquement l'art. 14.4 (reproduit sous let. A.c). On n'y trouve aucune trace d'un art. 14.2. A défaut de grief dénonçant une lacune dans l'état de fait, il faut se résoudre à appliquer l'art. 14.4 dont la teneur est très claire: A.________ SA a droit au remboursement si l'événement a été reporté ou annulé sans être reprogrammé ( "
postponed or cancelled and is not rescheduled"). La défenderesse - qui axe sa défense sur une règle-phantôme, soit l'art. 14.2 - ne prétend pas en soi qu'il serait arbitraire de retenir l'absence de reprogrammation. Et rien n'indique que sa partenaire aurait abusivement fait en sorte d'empêcher une telle reprogrammation. Il n'y a ainsi pas à discourir plus avant du droit au remboursement.
Dans un moyen subsidiaire, l'intéressée objecte que le remboursement devrait se limiter à une "part raisonnable" de la contribution déjà versée, "conformément à ce qui a été prévu (...) dans le
Lausanne Agreement ". Si mauvaise foi il y a dans ce litige, elle se niche dans cette lecture de l'art. 14.4, qui prévoit le remboursement de la contribution de sponsoring sans restriction (
"will reimburse [...] the Sponsor Fee") - au contraire de l'Accord global (
"a reasonable proportion of the Sponsor Fee", art. 13.4.2 let. A.b
supra).
En bref, aucun grief ne parvient à tenir en échec la condamnation au remboursement de EUR 720'000.- en lien avec l'annulation du concours de Lausanne 2020.
Concours de Paris 2020
4.1. Ce concours relève de l'Accord global du 4 décembre 2016. L'édition 2020 aurait dû se tenir du 3 au 6 décembre 2020 et A.________ SA avait déjà versé EUR 900'000.-. Il présente la particularité d'avoir été annulé "en raison de la résiliation" signifiée par A.________ SA le 6 mai 2020; celle-ci a invoqué la force majeure.
4.2. Le Tribunal de commerce a ordonné le remboursement de l'avance versée à l'issue du raisonnement suivant:
Le COVID avait été qualifié de pandémie par l'Organisation mondiale de la santé. Cette circonstance répondait sans aucun doute à la notion de force majeure telle que définie par l'accord. Partant, A.________ SA était en droit de résilier le contrat.
En vertu de l'art. 10.1, la résiliation du contrat n'avait aucune conséquence pour les prétentions existantes au moment de la résiliation, à moins que cela ne soit expressément prévu. Une exclusion explicite était donc requise. Or, les art. 9, 10 et 12 de l'accord n'excluaient pas le remboursement des contributions de sponsoring en cas de résiliation pour force majeure. A.________ SA pouvait donc prétendre au remboursement de sa cotisation aux conditions de l'art. 13.4.2. Par surabondance, du moment que l'accord n'excluait pas expressément les prétentions des parties en cas de résiliation pour force majeure, l'art. 119 CO était applicable, et A.________ SA avait le droit d'être remboursée selon les règles sur l'enrichissement illégitime (al. 2).
Cela étant, l'art. 13.4.2 accordait un droit au remboursement dans une proportion "raisonnable". L'annulation était survenue quelque 7 mois avant la compétition, alors que la crise sanitaire empêchait la tenue d'événements depuis le 29 janvier 2020 déjà. La défenderesse ne démontrait pas avoir encouru des frais pour l'organisation de cet événement. De toute évidence, les pièces produites (un extrait de comptabilité concernant l'événement A.________ SA de Paris et un extrait financier pour les mois d'avril à décembre 2019) concernaient l'édition Paris 2019 plutôt que l'édition 2020. Aussi fallait-il reconnaître à A.________ SA le droit au remboursement complet de son versement. Cette solution s'imposait d'autant plus qu'elle était celle prescrite par l'art. 119 CO.
4.3.
4.3.1. La défenderesse objecte que l'Accord global ne contient aucune clause permettant d'exiger le remboursement des contributions versées en cas de résiliation pour force majeure. Le Tribunal de commerce aurait indûment comblé une lacune inexistante en appliquant l'art. 119 CO alors que le contrat d'une cinquantaine de pages réglait exhaustivement la situation.
4.3.2. Les juges cantonaux ont considéré que l'art. 10.1 impliquait de rechercher si le contrat contenait une clause contraire excluant le remboursement en cas de résiliation fondée sur la force majeure. Il est difficile de dire s'ils ont interprété l'accord selon la méthode subjective ou objective, étant précisé que la première peut être revue avec un pouvoir d'examen restreint à l'arbitraire tandis que la seconde se prête à un examen libre (voir par ex. ATF 144 III 93 consid. 5.2). Peu importe toutefois, car même dans cette seconde hypothèse, il n'y aurait pas matière à retenir une violation du droit fédéral. Au surplus, la défenderesse ne soutient pas que les art. 9, 10 ou 12 du contrat - dont on ignore le contenu précis - contiendraient une dérogation à l'art. 10.1.
Lorsqu'elle soutient qu'il eût fallu expressément prévoir un droit de remboursement en cas de résiliation fondée sur la force majeure, elle méconnaît tout bonnement la teneur de l'art. 10.1. Il y a là un écueil insurmontable à sa thèse d'un silence qualifié.
Elle reproche d'ailleurs indûment aux juges cantonaux d'avoir comblé une lacune inexistante du contrat. Ils ont simplement fait observer que l'art. 119 CO aboutissait à la même solution que le contrat. L'expression "par surabondance" parle d'elle-même. Et il n'est évidemment pas critiquable de constater une concordance entre la solution contractuelle et le régime légal.
4.4. Au surplus, la défenderesse tente d'imposer une lecture étrange de l'art. 13.4.2 selon laquelle la "proportion raisonnable" (
"reasonable proportion") de remboursement à laquelle A.________ SA pourrait prétendre viserait uniquement le "solde du
Sponsor Fee non encore versé". L'inconséquence de l'argument transparaît déjà au niveau du langage: comment pourrait-on
rembourser (
"reimburse") une contribution qui n'a pas été versée? Les juges bernois ont rétorqué que si les parties avaient voulu proscrire le remboursement des avances déjà versées et entendaient simplement renoncer au solde dû, elles l'auraient dit expressément, et l'art. 13.4.2 n'aurait pas cette teneur (arrêt attaqué, p. 20 ch. 40.2). L'on ne peut qu'abonder dans ce sens.
L'échéancier prévu à l'art. 6.1 pour le paiement des contributions visait certainement à procurer des liquidités suffisantes à mesure qu'approchait la date du concours et que naissaient de nouveaux frais d'organisation. Les juges cantonaux l'ont reconnu sans discussion. Ils ont aussi admis que le remboursement d'une "proportion raisonnable" des avances versées devait tenir compte des dépenses déjà engagées. Mais de là à en tirer les déductions suggérées par la défenderesse, il y a un pas qu'on ne saurait franchir. On ne peut en effet postuler que les avances payées étaient effectivement utilisées pour payer des frais bien réels, et que la défenderesse serait tout bonnement dispensée d'en apporter la preuve. Loin d'instaurer une solution figée, voire une présomption irréfragable, la formulation de l'art. 13.4.2 montre tout au contraire l'importance des circonstances d'espèce: le remboursement d'une part "raisonnable" de la contribution (déjà versée) devait tenir compte de l'événement concerné, et la quote-part devait si possible être fixée d'entente entre les parties.
De façon sibylline, la défenderesse tente d'imposer sa thèse au moyen d'une interprétation littérale. Elle insinue en effet que les montants déjà versés selon l'échéancier seraient qualifiés d'"acomptes" (
"installments") et qu'ils ne sauraient être sujets au remboursement prévu à l'art. 13.4.2 puisque celui-ci se réfère au
"Sponsor Fee". Cette défense peu convaincante se heurte à divers récifs. Tout d'abord, l'arrêt attaqué ne cite pas la teneur de l'art. 6.1 consacré à l'échelonnement des paiements, de sorte que l'on ne peut comparer la terminologie employée à l'art. 13.4.2 à celle de l'art. 6.1. Ensuite, si l'on s'autorisait à consulter le contrat au mépris de la maxime des débats, l'on constaterait que l'échéancier prévu à l'art. 6.1 ne parle pas d'acomptes (
installments), mais bien de contribution de sponsoring (
"30% of the Sponsor Fee",
"20% of the Sponsor Fee"). Et quand bien même l'art. 6.1 aurait utilisé le terme d'acomptes, il faudrait en revenir au constat que le
"remboursement" de la contribution de sponsoring ne peut viser que des paiements effectués en amont.
En bref, il incombait bel et bien à la défenderesse d'établir les motifs de réduire le remboursement, et les juges bernois n'ont pas interprété le contrat de façon contraire au droit fédéral en exigeant qu'elle prouve avoir déjà subi des frais pour le concours Paris 2020.
Selon leur appréciation, une telle preuve n'avait pas été rapportée. Ils ont expliqué pour quelle raison les deux pièces produites étaient inopérantes. L'intéressée se borne à soutenir le contraire: elle aurait "prouvé par pièces (...) les frais encourus par son propre fonctionnement dans la perspective d'organisation d'un événement". C'est oublier les exigences de motivation auxquelles doit satisfaire la critique de toute appréciation des preuves (ATF 136 III 552 consid. 4.2). La cour de céans ne saurait entrer en matière sur des griefs purement appellatoires de la défenderesse (ATF 142 III 364 consid. 2.4 p. 368; 140 III 264 consid. 2.3 p. 266).
En définitive, celle-ci échoue à mettre en évidence une violation du droit fédéral en lien avec le remboursement de l'avance versée pour le concours de Paris.
Concours de Hong Kong 2020 et New York 2020
5.1. L'autorité précédente a rappelé que ces deux tournois relevaient de l'Accord global. A défaut de disposition contraire, la résiliation n'influait pas sur le droit au remboursement des contributions de sponsoring, régi par l'art. 13.4.2 du contrat.
5.2. Hong Kong 2020
5.2.1. L'arrêt attaqué indique ce qui suit:
Cette compétition aurait dû se tenir du 14 au 16 février 2020. Elle avait été annulée le 29 janvier 2020 en raison du COVID sans qu'une date de remplacement eût été trouvée. A.________ SA pouvait prétendre au remboursement d'une "part raisonnable" de sa contribution, en fonction des circonstances d'espèce.
L'événement avait été annulé 17 jours seulement avant sa tenue. A.________ SA concédait que sa partenaire avait certainement dû effectuer des investissements; elle les évaluait à 20% du total versé (EUR 1'560'000.-). Z.________ SPRL n'avait pas contesté cette estimation par une motivation étayée. Aussi fallait-il s'en tenir à la proposition de A.________ SA, qui avait droit au remboursement de EUR 1'248'000 (2 x EUR 780'000.- = EUR 1'560'000.- - 20%).
5.2.2. La défenderesse objecte derechef que les parties avaient institué un mécanisme d'annulation à l'art. 13.4 de l'Accord global, en vertu duquel il fallait d'abord tenter de négocier une nouvelle date ou laisser un délai nécessaire pour faire une proposition puis, en cas d'échec, procéder au remboursement. A.________ SA aurait violé ses obligations en ne respectant pas ce processus.
L'autorité précédente a constaté l'absence d'allégation concernant l'art. 13.4.1 de l'Accord (arrêt attaqué, p. 19 ch. 40.1). La défenderesse s'abstient de tout commentaire. Dans cette circonstance, elle se trouve bien en peine de déplorer la violation d'une règle qu'elle a omis d'alléguer. Au surplus, elle ne conteste pas qu'aucune date n'ait été reprogrammée et ne discute pas l'étendue du remboursement prescrit. Aussi faut-il confirmer le jugement concernant ce poste.
5.3. New York 2020
5.3.1. Les juges bernois ont fait à ce sujet les réflexions suivantes:
Ce concours agendé du 23 au 26 avril 2020 a été annulé sans qu'une date de remplacement ait été trouvée. La défenderesse doit donc rembourser à A.________ SA une part raisonnable de la contribution déjà versée (EUR 900'000.-).
L'annulation était survenue environ 8 mois avant les dates prévues. L'organisation effective n'avait donc guère pu progresser de manière significative. Du reste, la défenderesse n'avait pas allégué ni établi avoir subi des coûts pour l'organisation de cet événement. Elle plaidait à tort que le droit au remboursement ne visait pas les contributions déjà versées. Les deux pièces produites concernaient un autre événement (
i.e. Paris 2019); elles étaient dépourvues de pertinence. Dans ce contexte, A.________ SA pouvait prétendre au remboursement de la totalité du versement fourni.
5.3.2. La défenderesse insinue que les conditions de l'art. 13.4.2 ne seraient pas réalisées: l'annulation de ce concours ne serait "pas une annulation
sine die " mais "une annulation ponctuelle et temporaire avec un objectif de report".
Encore une fois, la cour de céans ne saurait se contenter de simples dénégations pour rediscuter un fait retenu par l'autorité précédente - soit la non-reprogrammation du tournoi annulé. De même, il ne suffit pas de critiquer la déduction selon laquelle l'organisation n'avait pas avancé de façon significative. Il eût fallu plaider l'arbitraire et expliquer de façon circonstanciée où se nichait un tel vice, en s'attelant à démontrer que les pièces produites étaient probantes. Or, le recours est vierge de toute démonstration de cet ordre.
Ce dernier poste litigieux doit donc lui aussi être confirmé.
En définitive, le recours doit être entièrement rejeté aux frais de son auteur (art. 66 al. 1 LTF), qui versera à son adverse partie une indemnité pour ses frais d'avocat (art. 68 al. 1 et 2 LTF).
Le recours est rejeté.
Un émolument judiciaire de 23'000 fr. est mis à la charge de la recourante.
La recourante versera à l'intimée une indemnité de 25'000 fr. à titre de dépens.
Le présent arrêt est communiqué aux parties ainsi qu'au Tribunal de commerce du canton de Berne.
Lausanne, le 11 janvier 2023
Au nom de la I
re Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente : Jametti
La Greffière : Monti