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{T 0/2}
4C.320/2003 /lma

Urteil vom 4. März 2003
I. Zivilabteilung

Besetzung
Bundesrichter Corboz, Präsident,
Bundesrichter Nyffeler, Favre,
Gerichtsschreiber Mazan.

Parteien
A.________,
Beklagter und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt Dominik Frei,

gegen

B.________ AG,
Klägerin und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt Oskar Müller.

Gegenstand
Mäklervertrag; Mäklerlohn,

Berufung gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 22. September 2003.

Sachverhalt:
A.
Die "C.________ GmbH" betreibt als Pächterin bzw. Mieterin das Restaurant X.________. Das Stammkapital der Gesellschaft beläuft sich auf Fr. 30'000.--. Fr. 29'000.-- des Stammkapitals wurden ursprünglich von A.________ (Beklagter) gehalten, Fr. 1'000.-- von A.D.________.
Am 31. Januar 2000 schloss der Beklagte mit der B.________ AG (Klägerin) einen Mäklervertrag. Der wesentliche Passus dieses Vertrages lautet wie folgt:
"[Der Beklagte] beauftragt die [Klägerin] mit der Beratung über die Nachfolgeregelung und die Vermittlung des Restaurants "X.________" ... (Nachfolgeregelung für die C.________ GmbH) ...
Die [Klägerin] ist bemüht, das aufgelistete Inventar des Restaurants "X.________" zum Preis von Fr. 230'000.-- (Verhandlungsbasis) zu verkaufen.
Im Falle eines Abschlusses mit den durch die [Klägerin] direkt oder indirekt nachgewiesenen Interessenten beträgt das Pauschalhonorar Fr. 35'000.-- + MwSt."
Vermerkt wurde sodann die Auftragsdauer von 18 Monaten. Ferner wurde auf die detaillierten "Allgemeinen Geschäftsbedingungen" (AGB) auf der Rückseite des Vertragsformulars verwiesen. In den AGB war unter dem Titel "B. Exklusivität" unter anderem Folgendes vorgesehen:
"B.1 Ohne schriftliche Vereinbarung handelt es sich um einen Exklusivauftrag. Direkte oder durch Dritte benannte Interessenten sind unter Angabe ihrer Adresse an uns zu verweisen.
B.2 Eine direkte Kontaktaufnahme mit Interessenten darf nur mit unsere Zustimmung erfolgen. Ueber das wirtschaftliche Ergebnis solcher Kontakte müssen wir unaufgefordert informiert werden.
B.3 Schliesst der Auftraggeber während der Auftragsdauer ohne unsere Mitwirkung mit einem Dritten einen Vertrag ab, wird die volle vereinbarte Provision fällig."
Sodann wurde in den AGB unter dem Titel "F. Entstehung unserer Provisions- und Honoraransprüche" unter anderem Folgendes festgehalten:
"Unser Anspruch entsteht:
...
F.2 Mit Abschluss eines Vertrages, welcher kausal auf unsere direkten oder indirekten Hinweise oder Kontaktherstellungen zurückzuführen ist."
Am 24. April 2000 kam es durch die Vermittlung der Klägerin zur Unterzeichnung eines Vertrages zwischen der C.________ GmbH (vertreten durch den Beklagten) sowie den Eheleuten E.________. Vereinbart wurde darin die Übertragung des Mietvertrages für das Restaurant X.________ auf das Ehepaar E.________ und der Kauf des Inventars zu einem pauschalen Kaufpreis von Fr. 230'000.--. Gemäss Ziff. 10 dieser Vereinbarung sollte der Vertrag aber nur Gültigkeit erlangen, wenn eine Anzahlung von Fr. 120'000.-- bezahlt wurde. In der Folge zahlte der Beklagte der Klägerin eine Akontozahlung von Fr. 5'000.--. Demgegenüber blieb die Anzahlung der Eheleute E.________ in der Höhe von Fr. 120'000.-- aus, so dass der angestrebte Vertrag keine Rechtswirkung erlangte.
Am 28. September 2000 verkaufte der Beklagte seine Stammeinlage von Fr. 29'000.-- an der "C.________ GmbH", welche als Pächterin bzw. Mieterin das Restaurant X.________ betreibt und Eigentümerin des im Mäklervertrag erwähnten Inventars ist, an F.________ und G.________. Der Verkaufspreis wurde auf insgesamt Fr. 200'000.-- festgesetzt, wobei F.________ für 14 Stammanteile Fr. 96'000.-- und G.________ für 15 Stammanteile Fr. 104'000.-- bezahlten.
B.
Im Zusammenhang mit dem Verkauf der Stammanteile der "C.________ GmbH" an F.________ und G.________ beantragte die Klägerin dem Bezirksgericht Zürich, dass der Beklagte gestützt auf den Mäklervertrag zur Bezahlung von Fr. 32'625.-- zuzüglich Zins zu verpflichten sei. Der Beklagte verlangte widerklageweise, die Klägerin sei zu verpflichten, die Akontozahlung von Fr. 5'000.-- zuzüglich Zins zurückzuzahlen. In Gutheissung der Klage verpflichtete das Bezirksgericht Zürich den Beklagten mit Urteil vom 20. September 2002, der Klägerin Fr. 32'625.-- zuzüglich Zins zu bezahlen. Die Widerklage wurde abgewiesen. Eine vom Beklagten dagegen erhobene Berufung wies das Obergericht mit Urteil vom 22. September 2003 ab, und der Beklagte wurde verpflichtet, der Klägerin Fr. 32'625.-- zuzüglich Zins zu bezahlen. Die Widerklage wurde ebenfalls abgewiesen.
C.
Mit Berufung vom 14. November 2003 beantragt der Beklagte dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 22. September 2003 sei aufzuheben, die Klage sei abzuweisen und die Klägerin sei zu verpflichten, Fr. 5'000.-- zuzüglich Zins zurückzuzahlen; eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Klägerin beantragt die Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei. Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf eine Stellungnahme zur Berufung verzichtet.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Obergericht hat im angefochtenen Urteil festgehalten, dass aus dem nicht zustande gekommenen Geschäft mit den Ehegatten E.________ kein Provisionsanspruch entstanden sei. Damit sei einzig zu prüfen, ob die Klägerin im Zusammenhang mit dem Verkauf der "C.________ GmbH" an F.________ und G.________ provisionsberechtigt sei. Diesbezüglich hat das Obergericht ausgeführt, dass im Mäklervertrag zwar eine Provisionsberechtigung für die Suche nach einem Pachtnachfolger für das Restaurant X.________ und die Übernahme des Restaurantinventars vorgesehen sei. Mit der Übernahme der "C.________ GmbH", welche Pächterin des Restaurant X.________ und Eigentümerin des Inventars gewesen sei, sei jedoch das gleiche Ziel erreicht worden wie mit dem Verkauf des Inventars und der Übernahme der Pacht, so dass insofern die Provision verdient sei. Ob die Klägerin den Verkauf der Anteilscheine der "C.________ GmbH" effektiv vermittelt habe, könne dahin gestellt bleiben, weil die Parteien einen Exklusivmäklervertrag abgeschlossen hätten und gemäss lit. B.3 der AGB eine Provision auch dann geschuldet sei, wenn der Auftraggeber während der Auftragsdauer ohne Mitwirkung des Mäklers mit einem Dritten einen Vertrag abschliesse. Die mit der Exklusivklausel verbundene Pflicht des Mäklers, effektiv tätig zu sein, sei im vorliegenden Fall erfüllt, da sich die Klägerin effektiv um einen Verkauf u.a. an die Eheleute E.________ bemüht habe, auch wenn diese Bemühungen schliesslich nicht zum Vertragsabschluss geführt hätten.
2.
Der Beklagte wendet dagegen zunächst ein, dass nach der Vereinbarung vom 31. Januar 2000 ausschliesslich ein Pachtnachfolger für das Restaurant X.________ und ein Käufer für das Restaurationsinventar zu suchen gewesen sei. Mit dem effektiv abgeschlossenen Vertrag - dem Verkauf der "C.________ GmbH" - sei ein ganz anderer Zweck erreicht worden, so dass diesbezüglich keine Provisionsberechtigung bestehe.
2.1 Gemäss Art. 413 Abs. 1 OR ist der Mäklerlohn verdient, sobald der Hauptvertrag infolge des Nachweises oder der Vermittlung des Mäklers zustande gekommen ist. Dabei genügt für die Entstehung des Mäklerlohnanspruchs die wirtschaftliche Gleichwertigkeit des im Mäklervertrag vereinbarten und des tatsächlich erzielten Erfolgs. Identität des zu vermittelnden mit dem zustande gekommenen Vertrags ist nicht erforderlich (BGE 114 II 357 E. 3a S. 359, mit Hinweisen).
2.2 Im Mäklervertrag vom 31. Januar 2003 haben die Parteien vorgesehen, dass die Klägerin "mit der Beratung über die Nachfolgeregelung und der Vermittlung des Restaurants X.________ ... (Nachfolgeregelung für die C.________ GmbH)" beauftragt werde. Diese Formulierung könnte so interpretiert werden, dass die Vertragsparteien nicht nur den Verkauf des Restaurant X.________ samt Inventar, sondern auch eine Veräusserung der "C.________ GmbH" angestrebt haben. Wie es sich damit verhält, kann aber mit der Vorinstanz offen gelassen werden. Unbestritten ist, dass die "C.________ GmbH" Pächterin des Restaurant X.________ und Eigentümerin des Inventars gewesen war. Mit der Übertragung der Stammanteile der Gesellschaft auf die Erwerber F.________ und G.________ hat der Beklagte somit wirtschaftlich betrachtet gleichzeitig über das Restaurantinventar verfügt und den Pachtvertrag betreffend das Restaurant X.________ auf die Erwerber übertragen. Es liegt auf der Hand, dass die Veräusserung der Stammanteile der "C.________ GmbH" wirtschaftlich auf das Gleiche hinausläuft wie die Übertragung des Pachtvertrages und der Verkauf des Inventars. Mit dem effektiv abgeschlossenen Geschäft - dem Verkauf der GmbH - wurde somit ein in wirtschaftlicher Hinsicht gleichwertiger Zweck wie beim angestrebten Geschäft - Übertragung der Pacht und Verkauf des Inventars - erreicht. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass mit dem Verkauf der "C.________ GmbH" nicht nur das Restaurant X.________ samt Inventar, sondern auch das Catering-Geschäft, das von der "C.________ GmbH" betrieben wurde, überging, zumal diesbezüglich unbestritten geblieben ist, dass das Schwergewicht der Tätigkeit der "C.________ GmbH" beim Restaurationsgeschäft liegt.
2.3 Wenn aber davon auszugehen ist, dass mit dem tatsächlich abgeschlossenen Vertrag der gleiche wirtschaftliche Zweck erreicht wurde wie mit dem angestrebten Geschäft, ist die Provisionsberechtigung der Klägerin grundsätzlich zu bejahen.
3.
Weiter macht der Beklagte geltend, dass der Verkauf der "C.________ GmbH" an F.________ und G.________ nicht von der Klägerin vermittelt worden sei, weshalb keine Provision geschuldet sei.
3.1 Das Obergericht hat dazu ausgeführt, gemäss der Exklusivklausel in lit. B.3 der AGB sei die Provision auch dann fällig, wenn der Auftraggeber während der Auftragsdauer ohne Mitwirkung des Mäklers mit einem Dritten einen Vertrag abschliesse. Dagegen wendet der Beklagte ein, lit. B.3 stehe in Widerspruch zu lit. F.2 der AGB, welche Bestimmung vorsehe, dass ein Honorar nur geschuldet sei, wenn der Vertragsabschluss kausal auf direkten oder indirekten Hinweis oder auf Kontaktherstellung durch den Mäkler zurückzuführen sei.
3.2 Zutreffend hat das Obergericht einen Widerspruch zwischen lit. B.3 und lit. F.2 der AGB verneint. Gemäss lit. F.2 der AGB entsteht der Provisions- und Honoraranspruch, wenn der Vertragabschluss kausal auf die Hinweise oder Kontaktherstellungen des Mäklers zurückzuführen ist. Dies bezieht sich sowohl auf Interessenten, die der Mäkler selbst ausfindig gemacht hat, als auch auf Interessenten, die sich direkt mit dem Auftraggeber in Verbindung gesetzt haben oder die von Dritten genannt worden sind. Eine ganz andere Bedeutung hat lit. B.3 der AGB. In dieser Bestimmung ist die Exklusivität geregelt. Dies bedeutet, dass sowohl direkte als auch durch Dritte benannte Interessenten zunächst an den Mäkler zu verweisen sind, um ihm Gelegenheit zu geben, durch einen kausalen Beitrag zum Vertragsabschluss die Provision zu verdienen. Lit. B.3 der AGB regelt die Folgen der Verletzung der Exklusivität durch den Auftraggeber. Gemäss dieser Bestimmung wird die volle Provision auch dann fällig, wenn der Auftraggeber während der Auftragsdauer direkt - d.h. ohne Mitwirkung des Mäklers - mit einem Dritten einen Vertrag abschliesst. Von einem Widerspruch zwischen lit. B.3 und lit. F.2 der AGB kann somit keine Rede sein. Grundsätzlich hat der Mäkler den Lohn erst verdient, wenn er einen kausalen Beitrag zum Vertragsabschluss geleistet hat (lit. F.2 der AGB). Wenn es der Auftraggeber aber unterlässt, direkte oder durch Dritte benannte Interessenten an den Mäkler weiter zu verweisen und ihm dadurch die Gelegenheit zu geben, die Provision zu verdienen, schuldet er bei einem Vertragsabschluss auch dann die volle Provision, wenn dieser durch den Mäkler nicht kausal gefördert worden ist (lit. B.3 der AGB).
3.3 Im vorliegenden Fall ist die Klägerin nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz im Hinblick auf das angestrebte Geschäft tätig geworden, indem sie Inserate geschaltet, den Vertrag mit den Eheleuten E.________ vermittelt und mit weiteren Interessenten verhandelt hatte. Wenn der Beklagte den angestrebten Vertrag nun mit direkten Interessenten abgeschlossen hatte, ohne diese an die Klägerin weiter zu verweisen, wie er gemäss lit. B.1 der AGB verpflichtet gewesen wäre, hat die Klägerin wie erläutert gestützt auf lit. B.3 der AGB Anspruch auf die volle Provision, auch wenn der Abschluss des Vertrages von ihr nicht in kausaler Weise gefördert worden war.
4.
Aus diesen Gründen ist die Berufung abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beklagte kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 und Art. 159 Abs. 2 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Berufung wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beklagten auferlegt.
3.
Der Beklagte hat die Klägerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 4. März 2004
Im Namen der I. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: