Publicity comparison and arbitrariness in evidence assessmentGénéré par IA

{T 0/2}
4P.241/2002 /svc

Arrêt du 2 mai 2003
Ire Cour civile

Composition
MM. les Juges Corboz, Président,
Walter et Favre.
Greffier: M. Carruzzo.

Parties
X.________ AG,
recourante, représentée par Me Kamen Troller, avocat, rue de l'Athénée 6, case postale 393, 1211 Genève 12,

contre

Y.________ SA,
intimée, représentée par Me Benoît Chappuis, avocat, Grand'Rue 25, case postale 5560, 1211 Genève 11,
Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève, case postale 3108, 1211 Genève 3.

Objet
art. 9 et 29 Cst.; procédure civile; appréciation des preuves,

recours de droit public contre l'arrêt de la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève du
11 octobre 2002.

Faits:
A.
A.a X.________ AG, dont le siège est à A.________, appartient à un groupe de sociétés actif dans le domaine de l'optique. Elle dispose de nombreux points de vente en Suisse.

Y.________ SA, dont le siège est à B.________, est l'un des principaux concurrents de X.________ AG. Implantée dans toute la Suisse, elle pratique une politique commerciale similaire en matière de bas prix.
A.b Le 28 mars 2001, "Z.________", magazine d'information à l'intention des consommateurs, a publié une étude comparative des prix pratiqués dans le secteur de la lunetterie. La politique en matière de prix d'une douzaine d'opticiens, dont les deux sociétés susmentionnées, a été examinée sur la base d'un échantillonnage de six modèles de lunettes (quatre montures de lunettes optiques et deux paires de lunettes de soleil) et de deux modèles de verres optiques. Les résultats obtenus ont été discutés dans une partie rédactionnelle, puis présentés sous la forme d'un tableau comparatif. "Z.________" a relevé que X.________ AG n'était pas toujours le concurrent le plus avantageux, puisque, dans quatre cas (trois montures et une paire de lunettes de soleil), Y.________ SA s'était révélée meilleur marché grâce à des offres promotionnelles limitées dans le temps.

Le 9 mai 2001, "Z.________" a publié un rectificatif intitulé "Falsche Preisangaben". Il y était précisé qu'un opticien avait livré de faux renseignements quant aux prix qu'il pratiquait. Tel n'était pas le cas des deux sociétés précitées. L'article soulignait, à leur sujet, que Y.________ SA était en mesure, par des actions limitées dans le temps, d'offrir des prix très avantageux mais que, lorsque l'on comparait les prix dits normaux, X.________ AG faisait presque toujours la meilleure offre pour la plupart des modèles comparés.
A.c Entre le 20 mai et le 6 juin 2001, Y.________ SA a fait paraître, dans plusieurs journaux suisses, avec l'autorisation expresse de "Z.________", un article publicitaire intitulé (en français): "Optique: les résultats d'une étude comparative de prix". L'article reprenait partiellement (quatre opticiens sur douze) le tableau publié par "Z.________" mais ne faisait aucune référence au rectificatif. Une lettre "c)", écrite en petits caractères après certains des chiffres de la ligne du tableau concernant Y.________ SA, renvoyait à l'une des quatre notes figurant au pied du tableau, qui était ainsi libellée: "c) Soldes à demi-prix. Action limitée dans le temps". Le tableau publié par Y.________ SA comportait une colonne, intitulée "Total", qui faisait ressortir, par des chiffres en gros caractères, le prix global de tous les articles comparés. Dans le texte de sa publicité, Y.________ SA se référait à l'enquête réalisée par "Z.________" pour prétendre être meilleur marché que ses concurrents ("Y.________, leader suisse du marché de l'optique, se révèle être le moins cher"). Elle expliquait cela par le fait que les collections des grandes marques qu'elle vendait sortaient en moyenne deux à quatre fois par an, si bien que "les collections démodées" pouvaient faire l'objet de soldes à moitié prix. L'annonce vantait, pour le surplus, la qualité du conseil donné et de l'accueil réservé aux clients de la société, ainsi que la rapidité des services qui leur étaient proposés.
X.________ AG a mis Y.________ SA en demeure de renoncer immédiatement à cette campagne publicitaire qu'elle jugeait trompeuse et mensongère. Face au refus de sa concurrente d'obtempérer, elle a requis des mesures provisionnelles visant à faire cesser ce qu'elle considérait être de la concurrence déloyale. Statuant le 6 juin 2001, la Cour de justice du canton de Genève a rejeté la requête de mesures provisionnelles au motif que le comportement de Y.________ SA ne pouvait être considéré comme déloyal.
A.d Entre le 30 mars et le 18 novembre 2001, X.________ AG a également fait paraître, dans divers quotidiens suisses, des annonces publicitaires. Elle y soulignait notamment ce qui suit: "Chez X.________, vous ne payez jamais trop. Les lunettes de marque vous sont proposées à moitié prix. Celui-ci est, en fait, 70% au-dessous du niveau du marché. Acheter ailleurs, c'est payer plus du double! ...". Cette publicité ne se référait pas à l'analyse comparative réalisée par "Z.________".
B.
Le 3 septembre 2001, X.________ AG a assigné Y.________ SA devant la Cour de justice genevoise à qui elle a demandé de:

1. Constater le caractère illicite de l'article publicitaire de Y.________ SA dans la mesure où il affirme:

«Selon une enquête parue le 28 mars dernier dans la revue "Z.________", magazine d'information à l'intention des consommateurs, Y.________, leader suisse du marché de l'optique, se révèle être le moins cher.»

«Cette entreprise suisse évite de ce fait les intermédiaires et propose ainsi des verres de qualité à des prix compétitifs, de même qu'un service rapide et sur mesure.»

«En effet, il apparaît que sur les 8 produits identiques testés, soit 4 montures optiques de marque, 2 paires de verres et 2 lunettes de soleil, Y.________ est en réalité moins cher que ses concurrents. [...] En résumé, lorsque l'on compare des produits comparables et que l'on tient compte de l'ensemble des prestations, le leader du marché suisse n'occupe pas cette position par hasard, mais bien parce qu'il est globalement le meilleur.»
2. Faire interdiction à Y.________ SA d'alléguer, dans ses publicités et autres publications, des phrases telles que:

«Y.________, leader du marché suisse du marché de l'optique, se révèle être le moins cher.»

«Y.________ est en réalité moins cher que ses concurrents ... En résumé, lorsque l'on compare des produits comparables et que l'on tient compte de l'ensemble des prestations, le leader du marché suisse n'occupe pas cette position par hasard, mais bien parce qu'il est globalement le meilleur.»

Et ceci sous les menaces des peines prévues à l'art. 292 CPS, soit des arrêts et de l'amende.
3. Ordonner la publication du dispositif de l'arrêt à prononcer par Y.________ SA et à ses frais à deux reprises dans les journaux ...

..."
La défenderesse a conclu au rejet de la demande.

Statuant par arrêt du 11 octobre 2002, la Chambre civile de la Cour de justice a débouté X.________ AG des fins de sa demande. Cet arrêt repose, en substance, sur les motifs suivants:

Le bien-fondé des reproches formulés par la demanderesse doit être examiné à la lumière de la loi fédérale contre la concurrence déloyale du 19 décembre 1986 (LCD; RS 241). La publicité comparative est une pratique commerciale admissible au regard de cette loi à certaines conditions. Il en va de même de la publicité qui reprend des études comparatives.

En l'occurrence, la défenderesse n'a pas faussé, dans son article publicitaire, les résultats de l'étude réalisée par "Z.________". Même si elle n'en a publié qu'une partie, le consommateur n'a pas été induit en erreur dans la mesure où elle lui a clairement expliqué sa politique commerciale en matière de prix. Cette politique n'était pas visée par le rectificatif qui se bornait à stigmatiser le comportement d'un autre concurrent et, s'agissant des parties en litige, ne faisait que rappeler les conclusions de l'article initial.

La défenderesse n'a pas non plus dépassé les limites assignées à la publicité comparative. Comme l'étude du magazine "Z.________", elle a proposé une comparaison fondée sur les prix effectifs à payer par le consommateur, sans omettre de préciser que certains d'entre eux découlaient d'offres promotionnelles. Le reproche qui lui est fait d'avoir mentionné, dans sa publicité, des prix qui n'étaient déjà plus d'actualité tombe également à faux, d'autant plus que ladite société pratique, de manière permanente, une politique commerciale de soldes à moitié prix. L'insertion d'une colonne supplémentaire dans le tableau comparatif ne saurait être qualifiée de comportement déloyal: d'une part, le prix de chaque produit ressort clairement des chiffres détaillés reproduits dans ce tableau; d'autre part et en tout état de cause, le montant total qui y est indiqué n'est pas susceptible d'influencer le comportement des consommateurs, car il est peu vraisemblable que ceux-ci acquièrent l'ensemble des éléments constituant le lot retenu pour effectuer la comparaison.

La défenderesse se voit, en outre, reprocher sans raison valable d'avoir méconnu le principe de véracité dans sa publicité superlative. D'abord, elle n'a pas formulé ses arguments publicitaires en leur donnant l'apparence que l'organisme neutre qui avait procédé à l'étude comparative des prix avait cautionné les allégations subjectives utilisées dans les articles publicitaires. Ensuite, la défenderesse n'a pas menti en prétendant être meilleur marché que ses concurrents: le propos s'avère exact si l'on tient compte de la colonne "Total" relative à tout l'assortiment examiné; certes, l'affirmation doit être nuancée si l'on considère individuellement chaque produit, mais la défenderesse n'a pas passé cette circonstance sous silence dès lors que le tableau publié par elle permet de comparer les prix pratiqués pour chaque produit; au demeurant, les éléments appréciatifs utilisés dans la publicité comparative sont inévitablement empreints de la partialité inhérente à ce type de publicité. Enfin, alléguer, comme l'a fait la défenderesse, que l'on est le leader du marché suisse dans un secteur donné relève d'une réclame superlative ne constituant pas une concurrence déloyale.

Force est de souligner, par ailleurs, que la demanderesse "a également contrevenu aux principes de véracité et de loyauté relatifs à la publicité comparative", sa publicité tapageuse ayant été clairement démentie par les résultats de l'enquête publiée par "Z.________" et étant donc manifestement mensongère. Aussi le principe de la bonne foi interdit-il à la demanderesse de fustiger le comportement de sa concurrente, alors qu'elle-même fait preuve de déloyauté dans sa propre publicité.

En conclusion, comme la défenderesse n'a pas agi de façon déloyale, l'action de la demanderesse n'est pas fondée pour ce motif déjà, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres conditions d'application de l'art. 9 LCD.
C.
La demanderesse exerce parallèlement un recours de droit public et un recours en réforme au Tribunal fédéral. Dans le premier, elle conclut à l'annulation de l'arrêt cantonal. Les arguments qu'elle y avance seront indiqués à l'occasion de leur examen.

La défenderesse propose le rejet du recours de droit public. La Cour de justice se réfère, quant à elle, aux motifs énoncés dans l'arrêt attaqué.

Le Tribunal fédéral considère en droit:
1.
1.1 Le recours de droit public au Tribunal fédéral est ouvert contre une décision cantonale pour violation des droits constitutionnels des citoyens (art. 84 al. 1 let. a OJ).

L'arrêt rendu en instance unique par la cour cantonale, qui est final, n'est susceptible d'aucun autre moyen de droit sur le plan fédéral dans la mesure où la recourante invoque la violation directe d'un droit de rang constitutionnel, de sorte que la règle de la subsidiarité du recours de droit public est respectée (art. 84 al. 2 et 86 al. 1 OJ). En revanche, si la recourante soulevait une question relevant de l'application du droit fédéral, le grief ne serait pas recevable, parce qu'il pouvait être présenté dans le recours en réforme que la recourante a également interjeté contre l'arrêt attaqué (art. 43 al. 1 et 84 al. 2 OJ).

La recourante est personnellement touchée par la décision attaquée, qui refuse de faire droit à ses conclusions visant notamment à faire constater le caractère prétendument déloyal du comportement adopté par l'intimée, sa principale concurrente, dans la campagne publicitaire incriminée. Elle a donc un intérêt personnel, actuel et juridiquement protégé à ce que cette décision n'ait pas été prise en violation de ses droits constitutionnels; en conséquence, sa qualité pour recourir doit être admise (art. 88 OJ).

Interjeté en temps utile (art. 89 al. 1 OJ) et dans la forme prévue par la loi (art. 90 al. 1 OJ), le recours est en principe recevable.
1.2 Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'examine que les griefs d'ordre constitutionnel invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours (ATF 128 III 50 consid. 1c; 127 I 38 consid. 3c; 127 III 279 consid. 1c; 126 III 524 consid. 1c, 534 consid. 1b).
2.
La recourante reproche, en premier lieu, à la Cour de justice d'avoir établi les faits de manière arbitraire.
2.1 Selon la jurisprudence, l'arbitraire, prohibé par l'art. 9 Cst., ne résulte pas du seul fait qu'une autre solution pourrait entrer en considération ou même qu'elle serait préférable; le Tribunal fédéral n'annulera la décision attaquée que lorsque celle-ci est manifestement insoutenable, qu'elle se trouve en contradiction claire avec la situation de fait, qu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique indiscuté, ou encore lorsqu'elle heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité; pour qu'une décision soit annulée pour cause d'arbitraire, il ne suffit pas que la motivation formulée soit insoutenable, il faut encore que la décision apparaisse arbitraire dans son résultat. Lorsque la partie recourante - comme c'est le cas en l'espèce - s'en prend à l'appréciation des preuves et à l'établissement des faits, la décision n'est arbitraire que si le juge n'a manifestement pas compris le sens et la portée d'un moyen de preuve, s'il a omis, sans raison sérieuse, de tenir compte d'une preuve importante propre à modifier la décision attaquée ou encore si, sur la base des éléments recueillis, il a fait des déductions insoutenables (ATF 129 I 8 consid. 2.1 et les arrêts cités).
2.2 Dans une argumentation subsidiaire, la Cour de justice relève que la "publicité tapageuse" de la recourante "a été clairement démentie par les résultats de l'enquête publiée par «Z.________»", qu'elle était donc "manifestement mensongère" et que son auteur a ainsi "fait preuve de déloyauté dans sa propre pratique publicitaire".

La recourante soutient que cette affirmation de la cour cantonale est en totale contradiction avec le rectificatif publié par "Z.________", selon lequel elle faisait la meilleure offre pour la plupart des modèles "normaux" comparés. Elle se demande, par ailleurs, comment les juges précédents ont pu poser une telle affirmation sans lui avoir donné l'occasion de prouver la fausseté de celle-ci et sans avoir examiné si les prix publiés par la revue en question correspondaient effectivement à ceux qu'elle pratiquait dans ses magasins. La recourante conteste aussi que la cour cantonale ait pu lui imputer un comportement déloyal sur la base d'une seule annonce. Enfin, elle allègue que la constatation litigieuse lui a causé un grave préjudice dans la mesure où l'intimée s'en serait prévalue dans sa propre publicité postérieurement au prononcé de l'arrêt attaqué.
2.3 Savoir si une annonce publicitaire contient des indications inexactes ou fallacieuses, au sens de la loi contre la concurrence déloyale, est-il une question de droit (cf. ATF 94 IV 34 consid. 1 p. 36) ou une question de fait? Il s'agit là d'un point délicat et discuté (cf. Carl Baudenbacher, Lauterkeitsrecht, n. 268 ss ad art. 3 let. b LCD).
Dans la première hypothèse, cette question échapperait à la connaissance de la juridiction constitutionnelle fédérale (art. 84 al. 2 OJ). Quoi qu'il en soit, même s'il fallait la ranger dans la catégorie des faits, l'affirmation contestée échapperait au grief d'arbitraire.

Dans les annonces publicitaires qu'elle a fait paraître après la publication de l'étude comparative publiée par "Z.________", la recourante se targuait d'être "70% au-dessous du niveau du marché" et affirmait qu'"acheter ailleurs, c'[était] payer plus du double!". Elle allait même jusqu'à proposer à ses clients potentiels de leur rembourser le prix de leur achat et de leur offrir une bouteille de champagne au cas où ils trouveraient le même produit moins cher ailleurs. Or, de tels arguments publicitaires étaient contraires à la vérité, ainsi que le faisait clairement ressortir l'étude précitée, la rédactrice de l'article y relatif suggérant du reste à la recourante, pour cette raison, de mettre au frais quelques bouteilles de champagne pour ses clients. Le rectificatif, dont la recourante fait grand cas, n'infirmait en rien la conclusion qui s'imposait déjà à la lecture de cet article. Il y était certes précisé que la recourante faisait la meilleure offre pour la plupart des modèles "normaux" comparés. Cependant, cette précision était tout à fait impropre à établir que les prix dits normaux pratiqués par la recourante se situaient 70% au-dessous du niveau du marché, ni à démontrer que les clients s'exposaient à payer plus du double s'ils achetaient ailleurs, y compris chez l'intimée. En retenant, sur le vu de l'étude comparative et du rectificatif y afférent, que l'affirmation correspondante, utilisée par la recourante comme argument publicitaire, était contraire à la vérité, la cour cantonale n'a pas fait une déduction insoutenable, à partir des seuls éléments de preuve dont elle disposait. Par conséquent, la constatation litigieuse échappe au grief d'arbitraire.

Quant à savoir si la cour cantonale aurait dû offrir à la recourante la possibilité de prouver la véracité des allégations formulées dans ses annonces publicitaires, c'est un problème qui ressortit au droit à la preuve (art. 8 CC, art. 13a LCD) et qui n'a donc pas sa place dans un recours de droit public lorsque la voie du recours en réforme est ouverte (art. 84 al. 2 OJ). Et s'il fallait comprendre le reproche ainsi formulé par la recourante en ce sens que la Cour de justice aurait dû, de son propre chef, administrer des preuves sur ce point, force serait alors de constater que l'intéressée n'indique pas, dans son recours de droit public, quelle disposition du droit de procédure genevois commanderait, par hypothèse, l'application de la maxime d'office dans le domaine de la concurrence déloyale (art. 90 al. 1 let. b OJ).
Au demeurant, la recourante ne prétend pas avoir allégué, en instance cantonale, que les prix pratiqués par elle d'après l'étude comparative de "Z.________" ne correspondaient pas à ceux qu'elle pratiquait dans ses magasins. Aussi ne peut-elle venir reprocher après coup aux premiers juges de n'avoir pas examiné cette question.

Pour le surplus, décider si, sur la base des annonces publicitaires dont elle a retenu sans arbitraire le caractère mensonger, la Cour de justice pouvait imputer à la recourante un comportement déloyal dans sa publicité n'est pas l'affaire de la juridiction constitutionnelle, mais bien celle de la juridiction fédérale de réforme, s'agissant d'un point de droit. Le moyen soulevé à cet égard dans le recours de droit public est irrecevable (art. 84 al. 2 OJ).

Enfin, dans la mesure où, pour établir le préjudice que lui aurait causé la reprise de la constatation litigieuse par l'intimée dans sa propre publicité, la recourante avance des faits postérieurs au prononcé de l'arrêt attaqué, elle formule des allégations nouvelles qui sont irrecevables dans un recours de droit public pour violation de l'art. 9 Cst. (cf. ATF 124 I 208 consid. 4b p. 212; 121 I 367 consid. 1b p. 370; 113 Ia 225 consid. 1b/bb p. 229 et les arrêts cités).

Cela étant, le premier grief formulé par la recourante apparaît mal fondé dans la mesure où il est recevable.
3.
Dans un deuxième moyen, la recourante reproche aux juges cantonaux d'avoir violé de toute façon la loi contre la concurrence déloyale en lui déniant la qualité pour faire sanctionner les agissements déloyaux de sa concurrente au seul motif qu'elle-même aurait agi de pareille manière.

Ce grief concerne l'application du droit fédéral. Il échappe, dès lors, à la connaissance de la juridiction constitutionnelle en raison de la subsidiarité du recours de droit public (art. 84 al. 2 OJ).
4.
La cour cantonale se voit enfin imputer un déni de justice formel pour avoir refusé de constater l'illicéité des agissements de l'intimée, tout en reconnaissant qu'ils étaient déloyaux.
Ce dernier grief se révèle à l'évidence infondé, voire téméraire. En effet, la cour cantonale n'a pas refusé de "traiter la cause", pour reprendre l'expression utilisée par la recourante, qui fonde son grief sur l'art. 29 al. 1 Cst. Elle l'a traitée, mais a abouti à un résultat qui ne correspond pas aux conclusions prises par la recourante. Par conséquent, le reproche, qui lui est fait par cette dernière, d'avoir commis un déni de justice formel ne résiste pas à l'examen.

5.
La recourante, qui succombe, devra payer les frais de la procédure fédérale (art. 156 al. 1 OJ) et verser des dépens à l'intimée (art. 159 al. 1 OJ).
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
Un émolument judiciaire de 7'000 fr. est mis à la charge de la recourante.
3.
La recourante versera à l'intimée une indemnité de 8'000 fr. à titre de dépens.
4.
Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 2 mai 2003
Au nom de la Ire Cour civile
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: