{T 0/2}
5A_378/2010
Arrêt du 30 août 2010
IIe Cour de droit civil
Composition
Mmes et M. les Juges Hohl, Présidente,
Escher et Herrmann.
Greffier: M. Fellay.
Participants à la procédure
A.________ SA,
représentée par Me Nicolas Jeandin, avocat,
recourante,
contre
B.________ SA,
représentée par Mes Andrew Garbarski et
Saverio Lembo, avocats,
intimée,
Office des poursuites de Genève, rue du Stand 46, 1204 Genève.
Objet
opposition à une poursuite pour effets de change,
recours contre l'arrêt de la 1ère Section de la Cour de justice du canton de Genève du 6 mai 2010.
A.a. C.________ SA, à X.________, est une société d'affacturage qui a été absorbée par B.________ SA le 12 novembre 2009.
A.________ SA, à Y.________, est une société active dans le domaine du commerce et de la distribution de produits pharmaceutiques, de santé et d'hygiène, de matériel médical, produits de parfumerie, cosmétiques, denrées alimentaires et produits de nettoyage. D.________ est une personne autorisée à signer individuellement pour cette société dans ses relations avec C.________.
E.________ est un partenariat limité de droit anglais (" Limited Partnership ") dont le siège se trouve à Z.________. Ses associés sont F.________ Gmbh [" General Partner "] et G.________ [" Limited Partner "]. Ce partenariat limité ne dispose pas de la personnalité morale, mais il est usuellement désigné, en droit anglais, par sa raison sociale. L'administrateur unique de F.________ et de G.________ est D.________, seule personne autorisée à représenter E.________ dans le cadre de ses relations bancaires actives avec B.________ SA et disposant d'une signature individuelle sur le compte ouvert au nom du partenariat. Il est en particulier expressément autorisé à émettre, accepter, endosser ou acquitter tout effet de change pour le compte de E.________.
A.________ SA, E.________ et H.________, société de droit français, font partie d'un groupe de sociétés appartenant à la famille D.________.
A.b. Par contrat du 12 mars 2007, A.________ SA s'est engagée à céder à C.________ ses créances envers ses acheteurs en contrepartie d'un financement d'au maximum 15'000'000 fr. desdites créances et/ou à assumer le risque de non-paiement des acheteurs. A cet effet, elle s'obligeait à encaisser ses créances exclusivement sur son compte nanti auprès de B.________ SA, les créances étant mises en gage au profit de C.________ en vertu d'un acte de nantissement séparé, et à interpeller ses acheteurs qui utiliseraient un autre compte pour le paiement.
En octobre 2008, C.________ s'est aperçue que les paiements de factures transitaient par la société H.________ avant de bonifier le compte nanti, de sorte qu'elle a exigé de A.________ SA qu'elle avise ses débiteurs d'effectuer leurs versements directement sur ledit compte. A.________ SA a répondu que H.________ était une entité sous son entier contrôle et un instrument à son service. Parallèlement, elle a requis en vain l'augmentation de sa ligne de crédit.
Finalement, par courrier du 25 février 2009, C.________ a pris note que A.________ SA rembourserait l'intégralité du " financement factoring " au 15 avril 2009, soit une somme d'un peu plus de 17 millions d'euros, et a résilié le contrat pour justes motifs avec effet à cette date. Le 25 mars 2009, les deux sociétés ont conclu un contrat de remboursement (" Repayment Agreement "), contresigné pour accord par E.________, soit pour elle D.________. A teneur de ce contrat, A.________ SA reconnaissait être redevable envers C.________ de la somme de 17'326'854,94 euros plus intérêts depuis le 1er mars 2009 et s'engageait à la rembourser par le versement de cinq acomptes de 3'000'000 euros, aux échéances des 31 octobre, 30 novembre, 31 décembre 2009, 31 janvier, 28 février et 31 mars 2010 pour le solde, sur le compte nanti auprès de C.________. Cette opération était garantie au moyen de six lettres de change (" bills of exchange ") de 3'000'000 euros chacune, émises par E.________, payables aux mêmes échéances sur le compte nanti de A.________ SA auprès de C.________ et devant être avalisées par D.________. E.________ a accepté de souscrire cet engagement parce que A.________ SA s'était engagée à lui vendre des marchandises pour une somme de 18'000'000 euros.
A.c. Le premier des six effets de change a la teneur suivante (indications pré-imprimées mentionnées en caractère normal et compléments en italique) :
" Geneva, March 25, 2009
EUR 3'000'000.--
At
October 30, 2009, we pay against this
sole Bill of Exchange
to the order of A.________
S.A., (...) the sum of
THREE MILLION EUROS
Value
in goods which place to account
A112664 AC as advised
Payable by :
I.________ SA, (...)
(...)
E.________
(...)
(...) "
[Timbre de la société et signature manuscrite, sous forme de sigle]
L'effet de change contient également au recto la mention suivante:
"
PER AVAL
[signature manuscrite sous forme de sigle, comme précédemment] D.________".
Au verso de l'effet de change figure l'inscription suivante:
"
TO THE ORDER OF B.________ S.A. C.________ AG
A.________ S.A.
(...)
CH - (...) " [timbre de la société et
signature manuscrite, sous forme d'un autre sigle que précédemment].
A.d. A.________ SA n'a versé aucune somme en exécution du contrat de remboursement. E.________ a versé le 7 mai 2009 un acompte de 46'332 fr. à valoir sur l'effet de change précité.
B.________ SA, endossataire subséquente de C.________, a présenté ledit effet au paiement à I.________ SA, qui l'a refusé, ce dont il a été dressé protêt.
B.a. B.________ SA a requis une poursuite pour effets de change à l'encontre de A.________ SA, pour la somme de 4'551'037 fr. 50 résultant dudit effet de change endossé par la poursuivie (contre-valeur de 3'000'000 euros = 4'531'320 fr. plus intérêts à 6% dès le 30.10.2009), plus frais du protêt (4'558 fr. 10), des avis donnés (25 fr.) et droit de commission (15'104 fr. 40). Le commandement de payer de cette poursuite no xxx a été frappé d'opposition.
B.b. L'instruction de la cause a été ajournée jusqu'à droit jugé sur une plainte de A.________ SA, qui exigeait que la poursuivante, qui était au bénéfice d'un droit de gage, réalise préalablement son gage en vertu de l'art. 41 al. 1bis LP. La Commission de surveillance des offices des poursuites et faillites du canton de Genève a rejeté la plainte par décision du 17 décembre 2009, au motif que la poursuivante ayant choisi d'introduire contre une débitrice sujette à la poursuite par voie de faillite une poursuite pour effets de change, la poursuivie ne pouvait pas, en vertu du texte clair de l'art. 177 al. 1 LP, exiger par la voie de la plainte la réalisation du gage. Cette décision a été confirmée par arrêt du Tribunal fédéral du 15 janvier 2010 (5A_863/2009).
B.c. Par jugement du 16 février 2010, le Tribunal de première instance du canton de Genève a déclaré irrecevable l'opposition de la poursuivie.
Saisie de recours des parties, la poursuivie concluant principalement au prononcé de la recevabilité de son opposition et la poursuivante à l'ordonnance de mesures conservatoires conformément à l'art. 183 LP, la Cour de justice cantonale a, par arrêt du 6 mai 2010, ordonné les mesures conservatoires requises, confirmé le jugement entrepris pour le surplus et débouté les parties de toutes autres conclusions.
Par acte du 17 mai 2010, la poursuivie a interjeté un recours en matière civile au Tribunal fédéral, assorti d'une requête d'effet suspensif et tendant principalement au prononcé de la recevabilité de son opposition. Elle invoque la violation de l'art. 182 ch. 3 LP en relation avec, d'une part, les dispositions des art. 991 ch. 2 et 8, 992 al. 1 CO relatives à la lettre de change et, d'autre part, celles des art. 1096 ch. 1 et 7, 1097 al. 1 CO concernant le billet à ordre.
Le dépôt d'une réponse n'a pas été requis.
Par ordonnance présidentielle du 26 mai 2010, la requête d'effet suspensif a été admise quant à la continuation de la poursuite, pour éviter le prononcé de la faillite de la recourante; elle a été rejetée en tant qu'elle portait sur la levée des mesures conservatoires, en raison du risque de disparition de fortune.
Le recours a été interjeté par la partie qui a succombé dans ses conclusions devant l'autorité précédente (art. 76 al. 1 LTF) et il est dirigé contre l'arrêt rendu par une autorité cantonale de dernière instance (art. 75 LTF) dans une affaire de poursuite pour dettes et de faillite (art. 72 al. 2 let. a LTF), dont la valeur litigieuse atteint le seuil de 30'000 fr. (art. 74 al. 1 let. b LTF). Il répond en outre aux exigences de forme (art. 42 LTF).
Le recours a par ailleurs été déposé dans le délai de 5 jours indiqué dans la décision attaquée. Il s'agit là du délai prévu par l'art. 100 al. 3 let. a LTF. A la lettre, cette disposition n'est cependant applicable qu'aux décisions d'une autorité cantonale de surveillance et non à celles d'une autorité judiciaire comme en l'espèce (cf. FRIDOLIN WALTHER, Auswirkungen des BGG auf die Anwaltschaft/Parteivertretung, in Reorganisation der Bundesrechtspflege - Neurerungen und Auswirkungen in der Praxis, p. 357; HANSJÖRG PETER, Das neue Bundesgerichtsgesetz und das Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, in BlSchK 2007, p. 9), de sorte que le délai entrant en ligne de compte devrait être en principe celui de 30 jours de l'art. 100 al. 1 LTF. Sous l'empire de l'ancienne organisation judiciaire fédérale, le recours au Tribunal fédéral ouvert contre les décisions rendues sur la recevabilité de l'opposition dans la poursuite pour effets de change, soit le recours de droit public, devait être déposé dans le délai de 30 jours de l'art. 89 al. 1 aOJ (cf. notamment les arrêts 5P.396/1993 du 20 décembre 1993, consid. 1 non publié in ATF 119 III 108 et 5P.371/2002 du 13 novembre 2002, consid. 1.1). Rien dans les travaux du législateur n'indique qu'il devait en aller différemment pour le recours ouvert en la matière sous l'empire de la loi sur le Tribunal fédéral entrée en vigueur le 1er janvier 2007, l'exception de l'art. 100 al. 3 let. a LTF correspondant au droit en vigueur jusqu'alors (art. 20 LP; FF 2001 4138). Certains auteurs préconisent, sans toutefois motiver leur point de vue, que c'est un délai de 5 jours qu'il y aurait lieu d'observer, même si la décision ne relève pas d'une autorité de surveillance, mais bien d'une autorité judiciaire (EDGAR PHILIPPIN, La nouvelle loi sur le Tribunal fédéral. Effets sur le droit des poursuites et faillites, in JT 2007 II (supplément hors édition) 152; YVES DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral, commentaire 2008, p. 1491 ch. 4106). En l'espèce, la question souffre cependant de demeurer indécise puisque, quelle que soit la disposition prise en considération (art. 100 al. 1 ou 3 let. a LTF), le délai a de toute façon été respecté.
Le recours est donc recevable en principe.
2.1. Saisi d'un recours en matière civile, le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). Il ne peut s'en écarter que si ces faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF), et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF). Le recourant qui entend invoquer que les faits ont été établis de manière manifestement inexacte (art. 97 al. 1 LTF), c'est-à-dire que les constatations de fait sont arbitraires au sens de l'art. 9 Cst. (ATF 133 II 249 consid. 1.2.2), doit démontrer par une argumentation précise en quoi consiste la violation. Le Tribunal fédéral n'examine en effet la violation de l'interdiction de l'arbitraire que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant (art. 106 al. 2 LTF), c'est-à-dire s'il a été expressément soulevé et exposé de façon claire et détaillée (principe d'allégation; ATF 133 IV 286 consid. 1.4).
2.2. Le Tribunal fédéral applique d'office le droit (art. 106 al. 1 LTF) à l'état de fait constaté dans l'arrêt cantonal ou à l'état de fait qu'il aura rectifié et complété conformément aux principes exposés ci-dessus. Il n'est lié ni par les motifs invoqués par les parties ni par l'argumentation juridique retenue par l'autorité cantonale (cf. ATF 130 III 297 consid. 3.1); il peut donc admettre le recours pour d'autres motifs que ceux invoqués par le recourant, comme il peut le rejeter en opérant une substitution de motifs (ATF 130 III 136 consid. 1.4 in fine). Toutefois, compte tenu de l'obligation de motiver qui incombe au recourant en vertu de l'art. 42 al. 2 LTF, qui correspond à celle de l'art. 55 al. 1 let. c OJ (ATF 133 IV 286 consid. 1.4), il n'examine pas toutes les questions juridiques qui peuvent se poser, mais seulement celles qui sont soulevées devant lui (ATF 133 III 545 consid. 2.2).
Aux termes de l'art. 182 ch. 3 LP, le juge déclare l'opposition recevable lorsque le débiteur soulève une exception admissible en matière de lettre de change et qu'elle paraît fondée. Sont visées ici, notamment, les exceptions qui mettent en cause la validité de l'engagement cambiaire. Une preuve stricte n'est pas exigée; il suffit - comme cela ressort du texte légal («paraît fondée») - que le moyen soit rendu vraisemblable (ATF 113 III 89 consid. 4a; arrêt 5P.372/2002 du 13 novembre 2002 consid. 2.2.1 et les références).
3.1. La lettre de change (" bill of exchange ") est une instruction irrévocable par laquelle le tireur [celui qui émet la lettre] charge le tiré [celui qui doit payer] de payer la somme portée sur la lettre de change au preneur [celui auquel le paiement doit être fait ou à l'ordre duquel ce paiement sera fait] (ANTOINE EIGENMANN, Commentaire romand du Code des obligations II, n. 12 ad Intro. aux art. 990-1099 CO; FRANÇOIS DESSEMONTET, Le droit de change, Publication Cedidac 55, 2004, p. 16 ss).
Selon l'art. 991 CO, la lettre de change doit contenir, entre autres énonciations, la dénomination de lettre change insérée dans le texte même du titre (ch. 1), le mandat pur et simple de payer une somme déterminée (ch. 2) et la signature du tireur (ch. 8). Le titre dans lequel une des énonciations indiquées à l'art. 991 CO fait défaut ne vaut pas comme lettre de change, sauf dans certains cas (art. 992 CO), qui n'entrent pas en ligne de compte en l'occurrence.
La lettre de change peut être tirée sur le tireur lui-même (art. 993 al. 2 CO). Même si cette forme de lettre de change a les caractéristiques d'un billet à ordre (cf. art. 1096 CO), les art. 991 ss CO sont applicables: la garantie est alors la même qu'en matière de lettre de change ordinaire, ce qui devient juridiquement pertinent dès le premier endossement. L'identité des personnes doit être clairement apparente sur le titre (EIGENMANN, op. cit., n. 5 ad art. 993 CO).
L'endosseur est, sauf clause contraire, garant de l'acceptation et du paiement de la lettre de change (art. 1005 al. 1 CO). Il est en outre tenu, solidairement avec ceux qui l'ont tirée, acceptée ou avalisée, envers le porteur (art. 1044 al. 1 CO).
3.2. L'arrêt attaqué retient tout d'abord que l'effet de change en cause (" bill of exchange ") comporte la dénomination d'une lettre de change, selon la traduction admise par les parties, de sorte qu'il n'existe aucune ambiguïté à cet égard. Il constate ensuite que l'effet comprend un mandat pur et simple de payer, exprimé par les termes: " we pay " (nous payons), qu'il est en outre tiré sur le tireur lui-même, soit E.________, et qu'enfin D.________ y a apposé sa signature manuscrite pour le compte de cette entité, signature qui était nécessaire et suffisante, la loi n'exigeant pas d'ajouter l'indication du nom du signataire en toutes lettres. L'arrêt attaqué relève par ailleurs que le prénommé disposait du pouvoir d'engager seul E.________, qu'il était autorisé à émettre un effet de change au nom de ce partenariat limité et que ce dernier, bien que ne disposant pas de la personnalité morale selon le droit anglo-saxon, était usuellement désigné selon sa raison sociale et avait explicitement admis la validité de la lettre de change en versant un acompte de 46'332 fr. le 7 mai 2009. L'arrêt attaqué conclut enfin que toutes les conditions de validité formelle de la lettre de change sont réalisées.
La recourante reproche à la cour cantonale d'avoir violé la loi en tenant pour réalisée la condition relative à la mention essentielle du mandat pur et simple de payer (art. 991 ch. 2 CO). La formulation « we pay » (nous payons) ne correspondrait pas à une injonction (mandat selon l'art. 991 ch. 2 CO), mais à un engagement de payer (promesse selon l'art. 1096 ch. 2 CO).
La formule usuelle relative au mandat pur et simple de payer est: "veuillez payer", mais toute autre formule équivalente convient également. Une lettre de change libellée « Am 25. März 1971 zahle... gegen diesen... Wechsel an die Order... » (les mentions reproduites étant préimprimées) n'est pas valable, car elle est ambiguë. Il est en effet possible d'insérer aussi bien « zahle ich » que « zahlen Sie », ce qui ne permet pas de distinguer si l'effet est un billet à ordre ou une lettre change (arrêt du Président du Tribunal supérieur du canton d'Appenzell Rhodes-Extérieures du 15 décembre 1971 publié in RSJ 68 (1972) p. 97 n° 37). L'ordre doit être pur et simple, mais il est accessible à une interprétation sous l'angle de l'art. 18 CO, ce qui peut légitimer l'usage des mots " nous paierons " au lieu de ceux « veuillez payer », en tout cas lorsqu'un tiré est désigné et a fortiori si ce dernier a accepté (DESSEMONTET, op. cit., p. 16/17, ch. 12, qui se réfère à l'arrêt du Tribunal supérieur du canton d'Argovie du 21 janvier 1971, publié in RSJ 69 (1973) p. 74 n° 49). D'aucuns ont certes reproché à cet arrêt d'admettre trop généreusement la validité d'un tel effet comme lettre de change (JÄGGI/DRUEY/VON GREYERZ, Wertpapierrecht, p. 154 note 3). Cependant, ce qui ressort avant tout de la jurisprudence en question, c'est qu'il faut, en présence de contradictions dans le texte de l'effet de change incriminé, tenter de les résoudre en recherchant la volonté réelle et concordante manifestée par les parties.
En l'espèce, l'on a affaire à un effet de change dénué de contradictions internes et ne posant pas de problème d'interprétation. Son texte, qui reprend les énonciations exigées par l'art. 991 CO, traduit clairement la volonté des parties de créer une lettre de change tirée sur le tireur lui-même conformément à l'art. 993 al. 2 CO. En effet, conformément aux constatations souveraines de la cour cantonale (cf. art. 105 LTF), que la recourante ne conteste d'ailleurs pas (recours, p. 4 ch. III/4), il comporte, au recto, la dénomination dénuée d'ambiguïté d'une lettre de change ainsi que le mandat pur et simple du tireur E.________, donné à lui-même (tiré) et logiquement exprimé par la formule « we pay », de payer, le 30 octobre 2009, la somme de 3 millions d'euros à l'ordre de la recourante auprès de I.________ SA, lieu du paiement; il porte en outre, toujours au recto, la signature - pour le tireur/tiré et en outre comme donneur d'aval - de la personne disposant du pouvoir d'engager seul le tireur/tiré et d'émettre un effet de change au nom de celui-ci; il mentionne enfin, au verso, l'endossement de la lettre par la recourante à l'ordre de C.________, à laquelle l'intimée a succédé comme endossataire.
Le grief de la recourante relatif à l'art. 991 ch. 2 CO (mandat pur et simple de payer) est par conséquent infondé.
La signature de celui qui émet la lettre de change doit être manuscrite (art. 1085 al. 1 CO; EIGENMANN, op. cit., n. 32 ad art. 991 CO; DESSEMONTET, op. cit., p. 13 ch. 1), exigence que ne sauraient remplir ni une signature procédant de quelque moyen mécanique, ni une marque à la main, même légalisée, ni une attestation authentique (art. 1085 al. 2 CO).
La recourante allègue qu'une telle signature fait défaut en l'occurrence, de sorte que l'effet de change en cause devrait être déclaré nul et son opposition admise. Ce faisant, elle s'en prend à la constatation de fait de l'arrêt attaqué selon laquelle D.________ a apposé sa signature manuscrite sur l'effet de change pour le compte de E.________. Elle ne démontre cependant pas, conformément aux exigences rappelées plus haut (consid. 2.1), que la cour cantonale aurait commis arbitraire en admettant l'existence d'une signature manuscrite. Selon les faits établis en première instance et non remis en cause par l'autorité cantonale de recours, la signature du tireur était tout à fait identifiable comme étant celle de D.________, dès lors qu'elle était, d'après les pièces du dossier, identique à celle figurant sur l'aval donné par celui-ci et portée sur l'effet de change, sur le « Limited Partnership Agreement » signé par D.________ pour le compte des deux associés de E.________, ainsi que sur le document bancaire relatif aux signatures autorisées pour les comptes ouverts auprès de B.________ au nom de E.________, respectivement de A.________ SA.
Le grief de la recourante relatif à l'art. 991 ch. 8 CO (signature du tireur), dans la mesure où il est recevable, est donc lui aussi infondé.
Les deux griefs susmentionnés devant ainsi être rejetés, la décision attaquée ne peut qu'être confirmée en tant qu'elle admet que toutes les conditions de validité formelle de la lettre de change sont en l'espèce réalisées. Cela suffit à sceller le sort du recours, le Tribunal fédéral pouvant ainsi se dispenser d'examiner encore si, comme le soutient la recourante, l'effet de change en cause ne remplirait pas (non plus) les conditions de validité formelle d'un billet à ordre, soit en particulier celles des chiffres 1 et 7 de l'art. 1096 CO.
Vu l'issue de la procédure, les frais judiciaires doivent être mis à la charge de la recourante.
Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
Les frais judiciaires, arrêtés à 30'000 fr., sont mis à la charge de la recourante.
Le présent arrêt est communiqué aux participants à la procédure et à la 1ère Section de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 30 août 2010
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Hohl
Le Greffier: Fellay