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5A_734/2008•Recusal of arbitrator due to parallel representation of opponent
5A_734/2008Tribunal fédéral / IIe division civile7 janv. 2009Granted
Extrait par Omnilex
The Federal Supreme Court allowed the appeal in a condominium arbitration dispute. It held that an arbitrator who is concurrently representing the opponent in another proceeding gives rise to an appearance of bias, and that the recusal request was not forfeited despite some delay because the parties were already aware of the objectionable circumstances. The cantonal ruling rejecting recusal was set aside and the case remanded for a decision on the remaining request to appoint a new arbitral chairperson. No court costs were charged, and the Canton of Bern had to pay CHF 2,000 in costs to the appellant.
Recusal of an arbitrator; appearance of bias where the challenged chairperson simultaneously acts as counsel for the opposing party in another pending dispute; the incompatibility persists also in a renewed arbitration between the same parties and prevents participation as arbitrator. The duty to raise a recusal ground promptly under the principle of good faith does not lead to forfeiture where the relevant facts were already known to all participants at the time of the new appointment and no treuwidriges Zuwarten can be inferred (consid. 2). If the refusal of recusal is unlawful, the decision must be annulled and the matter remanded for determination of any remaining requests (consid. 3).
{T 0/2}
5A_734/2008/don
Urteil vom 7. Januar 2009
II. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Hohl, Präsidentin,
Bundesrichter Raselli, Bundesrichter von Werdt,
Gerichtsschreiber Gysel.
Parteien
X.________,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Simon Iseli,
gegen
Y.________.
Gegenstand
Ablehnung als Schiedsrichter (Stockwerkeigentum),
Beschwerde gegen den Entscheid des Gerichtspräsidenten Z.________ des Gerichtskreises A.________ vom 24. September 2008.
Sachverhalt:
A.
In einer der Schiedsgerichtsbarkeit unterstehenden Auseinandersetzung zwischen X.________ und der Stockwerkeigentümergemeinschaft B.________ wurde am 26. Februar 2008 Rechtsanwalt Y.________ durch den Gerichtspräsidenten Z.________ des Gerichtskreises A.________ zum Obmann des Schiedsgerichts ernannt (Verfahren Z 08 36).
Mit einer persönlich verfassten Eingabe stellte X.________ am 29. Mai 2008 beim Obergericht des Kantons Bern gegen Rechtsanwalt Y.________ ein Ablehnungsgesuch. Das Obergericht (Appellationshof, 2. Zivilkammer) erklärte sich am 24. Juli 2008 für nicht zuständig und trat auf das Gesuch nicht ein. X.________ erneuerte ihr Ablehnungsbegehren mit Eingabe vom 10. September 2008 beim Gerichtspräsidium des Gerichtskreises A.________ und verlangte, es sei Rechtsanwalt Y.________ für befangen zu erklären und anzuweisen, in den Ausstand zu treten; ferner seien die Parteischiedsrichter des Schiedsgerichts Stockwerkeigentümergemeinschaft B.________ anzuhalten, gemäss Schiedsabrede einen neuen Obmann einzusetzen.
Der Gerichtspräsident Z.________ des Gerichtskreises A.________ wies das Ablehnungsgesuch am 24. September 2008 ab. Gleichzeitig wies er auch ein Begehren von X.________, ihr die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, ab und auferlegte ihr die Gerichtskosten von insgesamt Fr. 600.--.
B.
X.________ beantragt mit Beschwerde in Zivilsachen vom 24. Oktober 2008, den Entscheid des Gerichtspräsidenten vom 24. September 2008 aufzuheben, und erneuert im Übrigen die im kantonalen Verfahren gestellten Rechtsbegehren; allenfalls sei die Sache zu neuer Beurteilung an die kantonale Instanz zurückzuweisen.
Rechtsanwalt Y.________ und der Gerichtspräsident Z.________ des Gerichtskreises A.________ haben unter Hinweis auf das bundesgerichtliche Urteil vom 6. Oktober 2008 (Verfahren 5A_201/2008) bzw. auf den angefochtenen Entscheid auf eine Vernehmlassung zur Beschwerde verzichtet .
C.
Mit Urteil vom 6. Oktober 2008 (Verfahren 5A_201/2008) hatte die erkennende Abteilung in Gutheissung einer Beschwerde von X.________ einen weiteren Entscheid des Gerichtspräsidenten Z.________ des Gerichtskreises A.________ vom 26. Februar 2008 (Z 08 119) aufgehoben und die Sache zu neuem Entscheid an die kantonale Instanz zurückgewiesen. Im aufgehobenen Entscheid hatte der Gerichtspräsident das Ablehnungsgesuch abgewiesen, das X.________ in einem anderen gegen die Stockwerkeigentümergemeinschaft B.________ geführten Schiedsverfahren gegen die Einsetzung von Rechtsanwalt Y.________ als Obmann eingereicht hatte.
Erwägungen:
1.
Die am Verfahren Beteiligten und vom angefochtenen Entscheid Betroffenen sind die gleichen wie im Fall, der dem Urteil der erkennenden Abteilung vom 6. Oktober 2008 (5A_201/2008) zugrunde gelegen hatte. Aus den Darlegungen in jenem Entscheid (E. 1) geht hervor, dass aus formeller Sicht auf die vorliegende Beschwerde ohne weiteres einzutreten ist.
2.
Wie schon im früheren Fall hatte die Beschwerdeführerin das vom Gerichtspräsidenten mit dem angefochtenen Entscheid abgewiesene Ablehnungsbegehren unter anderem damit begründet, dass Rechtsanwalt Y.________ in einem anderen (gegen eine Drittperson geführten) Rechtsstreit ihre Gegenpartei vertrete.
2.1 Zum einen hält der Gerichtspräsident unter Berufung auf seine Ausführungen im Entscheid vom 26. Februar 2008 (Verfahren Z 08 119) dafür, das von der Beschwerdeführerin Vorgebrachte vermöge Rechtsanwalt Y.________ nicht als befangen erscheinen zu lassen. Wie die erkennende Abteilung in dem jenen Entscheid betreffenden Urteil vom 6. Oktober 2008 erklärt hat (E. 4.3), ist der Auffassung des kantonalen Richters indessen nicht beizupflichten. Es ist auf die dortigen Darlegungen zu verweisen und festzuhalten, dass das in dem gegen eine Drittperson hängigen Prozess ausgeübte Mandat als Vertreter der Gegenpartei der Beschwerdeführerin Rechtsanwalt Y.________ auch im neuen Schiedsverfahren gegen die Stockwerkeigentümergemeinschaft B.________ unfähig erscheinen lässt, als Obmann mitzuwirken.
2.2 Der Gerichtspräsident hält den geltend gemachten Ablehnungsanspruch zum anderen für verwirkt : Die Beschwerdeführerin habe im früheren Ablehnungsgesuch (das dem Urteil der erkennenden Abteilung vom 6. Oktober 2008 zugrunde gelegen hatte) vorgebracht, sie habe Ende Dezember 2007 festgestellt, dass Rechtsanwalt Y.________ in einem anderen Rechtsstreit ihre Gegenpartei vertrete. Das Ablehnungsgesuch an den unzuständigen Appellationshof habe sodann vom 29. Mai 2008 datiert, womit seit der angegebenen Feststellung fünf volle Monate verstrichen seien. Das Gesuch an die richtige Instanz sei dann wiederum erst eineinhalb Monate nach Erlass des obergerichtlichen Nichteintretensentscheids eingereicht worden. Den Ablehnungsgrund habe die Beschwerdeführerin mithin offensichtlich nicht unverzüglich nach seiner Kenntnisnahme geltend gemacht.
Vorab ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin erst dann Anlass hatte, Rechtsanwalt Y.________ abzulehnen, als sie von der vom 26. Februar 2008 datierten Ernennung des Schiedsobmanns erfuhr. Wann sie von diesem - laut Mitteilungssatz im betreffenden Entscheid einzig den beiden Parteischiedsrichtern und dem als Obmann Eingesetzten zugestellten - Entscheid Kenntnis erhielt, ist dem angefochtenen Entscheid nicht zu entnehmen. Zwischen jenem Zeitpunkt und dem Einreichen des Ablehnungsbegehrens beim Obergericht (Ende Mai 2008) konnten aber auf jeden Fall nicht mehr als drei Monate verstrichen sein. Wie es sich damit genau verhielt, braucht indessen nicht abschliessend erörtert zu werden. Es trifft zu, dass aufgrund des Gebots von Treu und Glauben ein (Schieds-)Richter so früh wie möglich abzulehnen bzw. eine Partei mit Ablehnungsgründen ausgeschlossen ist, die sie nicht unverzüglich nach Entdeckung dem (Schieds-)Gericht und der Gegenpartei mitteilt (BGE 126 III 249 E. 3c S. 253 f. mit Hinweisen). Hier ist indessen hervorzuheben, dass der Gerichtspräsident am gleichen 26. Februar 2008, an dem er im neuen Verfahren wiederum Rechtsanwalt Y.________ zum Obmann des Schiedsgerichts ernannte, auch das von der Beschwerdeführerin im ersten Schiedsverfahren der gleichen Beteiligten aus den nämlichen Gründen gegen Rechtsanwalt Y.________ eingereichte Ablehnungsgesuch abwies (wogegen die Beschwerdeführerin in der Folge mit Beschwerde vom 31. März 2008 an das Bundesgericht gelangte). Sämtlichen Beteiligten waren die Einwände der Beschwerdeführerin gegenüber der Person von Rechtsanwalt Y.________ deshalb bereits im Zeitpunkt der zweiten Ernennung zum Obmann bekannt. Von einem treuwidrigen Zuwarten mit dem Ablehnungsgesuch im zweiten Verfahren und einer Verwirkung des geltend gemachten Ablehnungsanspruchs kann unter diesen Umständen nicht gesprochen werden.
3.
Die Beschwerde ist nach dem Gesagten gutzuheissen, und der angefochtene Entscheid ist aufzuheben. Sodann ist die Sache an den vorinstanzlichen Richter zurückzuweisen, damit er über das weitere Begehren der Beschwerdeführerin, die Parteischiedsrichter seien anzuweisen, gemäss Schiedsabrede einen neuen Obmann einzusetzen, befinde.
4.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist von der Erhebung von Gerichtskosten abzusehen (Art. 66 Abs. 4 BGG). Hingegen ist der Kanton Bern zu verpflichten, die Beschwerdeführerin für ihre Umtriebe im bundesgerichtlichen Verfahren zu entschädigen (Art. 68 Abs. 2 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, der Entscheid des Gerichtspräsidenten Z.________ des Gerichtskreises A.________ vom 24. September 2008 aufgehoben und die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die kantonale Instanz zurückgewiesen.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Der Kanton Bern wird verpflichtet, die Beschwerdeführerin für ihre Umtriebe im bundesgerichtlichen Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, Rechtsanwalt Y.________ und dem Gerichtspräsidenten Z.________ des Gerichtskreises A.________ schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 7. Januar 2009
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Hohl Gysel
Extrait par Omnilex
Whether the arbitrator had to be recused because he represented the appellant's opponent in another dispute
Yes. Acting as counsel for the opposing party in another pending case made the arbitrator appear incapable of participating as chair of the arbitral tribunal.
The Federal Supreme Court referred to its earlier judgment in the same matter and held that the parallel mandate created an appearance of bias in the new arbitration as well.
Whether the recusal request was forfeited by delay
No. The circumstances did not permit a finding of bad-faith delay or forfeiture of the recusal ground.
Although recusal must be raised promptly, the parties already knew of the objectionable facts when the arbitrator was appointed again; therefore the appellant's second request was not untimely in a legally relevant sense.
Whether the cantonal decision should be set aside and the matter remanded for a decision on the request to appoint a new chairperson
Yes. The case had to be remitted for a decision on the remaining request.
Because the recusal refusal was annulled, the lower court had to decide the appellant's additional request that the party arbitrators be instructed to appoint a new chair under the arbitration agreement.
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