5A_864/2010

{T 0/2}
5A_864/2010

Arrêt du 24 mars 2011
IIe Cour de droit civil

Composition
Mmes et M. les Juges Hohl, Présidente,
Escher et Herrmann.
Greffier: M. Fellay.

Participants à la procédure
A.________,
représentée par Me Daniel Tunik, avocat,
recourante,

contre

B.________ SA,
représentée par Me Nicolas Dinichert, avocat,
intimée,

Office des faillites, chemin de la Marbrerie 13, 1227 Carouge GE,

Objet
décomptes (faillite),

recours contre la décision de la Commission de surveillance des offices des poursuites et des faillites du canton de Genève [actuellement: Autorité de surveillance (section civile de la Cour de justice)] du 25 novembre 2010.

Faits:

A.
Dans la faillite de C.________, prononcée le 26 octobre 2005, les procédures pendantes devant le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève, opposant la faillie à son bailleur B.________ SA, ont été suspendues par jugement du 23 novembre 2005, conformément à l'art. 207 LP.
Le 6 décembre 2005, l'Office des faillites du canton de Genève a dressé l'inventaire des actifs de la faillie, qu'il a estimés à 7'776'539 fr., argent comptant non compris. Sur les biens mobiliers portés à l'inventaire sous ch. 1 à 120, 122 à 216 et 218 à 264, B.________ SA a fait valoir le droit de rétention prévu par l'art. 268 CO. A.________, détentrice avec C.________ de l'intégralité du capital-actions de la faillie, a fait valoir un droit de gage conventionnel sur les biens mobiliers inscrits sous ch. 5, 6, 36, 38 et 39, estimés à 2'500'000 fr.

L'état de collocation de la faillite en cause, liquidée selon la procédure sommaire en vertu d'un jugement du 19 juin 2006, a été déposé le 29 novembre 2006, selon publications dans la FOSC et la FAO. La créance produite par B.________ SA, soit 5'227'927 fr. 80, y était mentionnée pour mémoire selon l'art. 63 OAOF, avec cette précision: "La masse reprendra la procédure pendante"; celle produite par A.________, soit 10'304'556 fr., y était écartée en totalité.

Le 29 janvier 2007, B.________ SA et la masse en faillite ont signé des conclusions d'accord aux termes desquelles elles demandaient au tribunal des baux et loyers de reprendre l'instruction des causes suspendues et de leur donner acte de ce que la masse en faillite reconnaissait être débitrice de B.________ SA pour un montant d'arriérés de loyers de 3'450'521 fr. 90. Le tribunal ayant homologué ces conclusions par jugement du 14 février 2007, l'état de collocation a été modifié et donc déposé à nouveau le 2 mai 2007, selon publications dans la FOSC et la FAO. La production de B.________ SA y était admise en gage mobilier pour le montant précité de 3'450'521 fr. 90, avec l'indication: "créance mentionnée pour mémoire selon art. 63 OAOF. La masse reprendra la procédure pendante".
Quant à la créance de A.________, qui a fait l'objet d'une procédure en contestation de l'état de collocation, elle a finalement été admise, à raison de 1'622'670 fr. comme créance garantie par gages, à raison de 3'626'886 fr. en 3ème classe et à raison de 5'055'000 fr. en 3ème classe postposée (arrêts de la Cour de justice du canton de Genève du 20 mars 2009 et du Tribunal fédéral 5A_315/2009 du 13 août 2009).

B.
B.a Le 25 février 2010, A.________ a fait part à l'office de sa volonté de requérir la continuation des procédures judiciaires pendantes devant le tribunal des baux et loyers. L'office lui a répondu le 4 mars 2010 en ces termes: "Comme cela avait été annoncé aux créanciers de la faillite lors du dépôt de l'état de collocation en novembre 2006, la masse en faillite a repris le procès suspendu opposant C.________ à [B.________ SA]. Dit procès a abouti à un jugement [du 14 février 2007] dont vous trouverez une copie en annexe à la présente. De ce fait, nous ne pouvons procéder à la cession des droits de la masse en [votre] faveur [...]".

A.________ a réagi le 1er avril 2010 en se disant "consternée" d'apprendre "seulement à présent" que la masse en faillite avait repris le procès en question et en reprochant à l'office d'avoir décidé de régler "en catimini", sans consulter les autres créanciers, le litige opposant la masse en faillite à B.________ SA. Le 14 avril 2010, l'office a confirmé les termes de son courrier du 4 mars, en relevant qu'il ne pouvait prendre des mesures allant à l'encontre d'une décision judiciaire. Il ajoutait qu'il serait toujours loisible à A.________ de faire valoir ses droits à l'encontre de B.________ SA dans le cadre de la répartition du produit de la réalisation des actifs faisant l'objet d'un droit de gage.
B.b Le 24 juin 2010, l'office a communiqué à A.________ un décompte mobilier ainsi qu'un décompte de réalisation et frais, dont il ressortait en substance ce qui suit: le découvert sur la créance de 3'450'521 fr. 90 de B.________ SA était de 1'834'297 fr. 95 et A.________ ne percevait aucun dividende sur sa créance de 1'622'670 fr. garantie par gages. Le produit net correspondant aux cinq biens sur lesquels B.________ SA avait fait valoir un droit de rétention et A.________ un droit de gage conventionnel s'élevait à 483'458 fr.; il revenait, par application du principe de la priorité dans le temps, intégralement au créancier bailleur.
B.c Le 5 juillet 2010, A.________ a porté plainte contre les décomptes précités, concluant à la constatation de la nullité de la décision de la masse en faillite de continuer les procédures judiciaires suspendues et de la décision de l'office du 24 juin 2010, à la rectification de l'état de collocation en tant que la créance de B.________ SA était de 152'165 fr. 40 et à l'établissement d'un nouveau décompte par l'office.

Par décision du 25 novembre 2010, notifiée à la plaignante le 29 du même mois, la Commission de surveillance des offices des poursuites et des faillites du canton de Genève a rejeté la plainte dans la mesure où elle était recevable.

C.
Par acte du 9 décembre 2010, A.________ a interjeté un recours en matière civile au Tribunal fédéral, dans lequel elle reprend ses conclusions en constatation de nullité formulées en instance cantonale. Elle reproche à cet égard à la commission cantonale de surveillance d'avoir violé le droit fédéral, d'une part, en ne constatant pas la nullité de la procédure menée par l'office s'agissant de la reprise des procès suspendus par la faillite et des décisions qui en ont découlé, d'autre part en considérant que sa plainte était tardive. Elle invoque également la violation de son droit d'être entendue garanti par l'art. 29 al. 2 Cst.

La recourante ne reprend pas, en revanche, devant le Tribunal fédéral le grief d'arbitraire et de violation du droit qu'elle a formulé en instance cantonale à propos de l'établissement du décompte mobilier et du décompte de réalisation et frais.

Le dépôt d'une réponse n'a pas été requis.

L'effet suspensif a été attribué au recours par ordonnance présidentielle du 14 janvier 2011.

Considérant en droit:

1.
Interjeté dans le délai (art. 100 al. 2 let. a LTF) et la forme (art. 42 LTF) prévus par la loi par une partie qui a succombé dans ses conclusions prises devant l'autorité précédente (art. 76 al. 1 LTF) et dirigé contre une décision finale (art. 90 LTF) rendue en matière de poursuite pour dettes et de faillite (art. 72 al. 2 let. a LTF) par une autorité cantonale de surveillance de dernière instance (art. 75 al. 1 LTF), le recours est en principe recevable, et ce indépendamment de la valeur litigieuse (art. 74 al. 2 let. c LTF).

2.
Faute d'être motivé conformément aux exigences des art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF (cf. ATF 134 I 83 consid. 3.2 et les références citées), le grief de violation du droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.) est irrecevable.

3.
3.1 D'après l'art. 63 OAOF, les créances qui font l'objet d'un procès au moment de l'ouverture de la faillite sont simplement mentionnées pour mémoire dans l'état de collocation (al. 1); si le procès, suspendu en vertu de l'art. 207 LP, n'est continué ni par la masse, ni par les créanciers individuellement en vertu d'une cession des droits de la masse selon l'art. 260 LP, la créance est considérée comme reconnue et les créanciers n'ont plus le droit d'attaquer son admission à l'état de collocation (al. 2).

Lorsque la liquidation de la faillite a lieu, comme en l'espèce, selon la procédure sommaire, il n'y a pas lieu, en règle générale, de convoquer l'assemblée des créanciers. Toutefois, lorsque des circonstances spéciales rendent une consultation des créanciers souhaitable, l'office peut les convoquer à une assemblée ou provoquer une décision de leur part au moyen de circulaires (art. 231 al. 3 ch. 1 LP). Au nombre des circonstances spéciales figurent notamment les cas dans lesquels l'administration de la faillite envisage soit de continuer un procès pendant, soit d'y renoncer (P.-R. Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 25 ad art. 207 LP et n. 24 ad art. 231 LP). Les créanciers doivent avoir l'occasion de se déterminer à ce sujet. L'administration de la faillite doit donc, au plus tard lors du dépôt de l'état de collocation, inviter les intervenants à se déterminer sur la continuation du procès par la masse (ATF 134 III 75 consid. 2.3 s. et les références citées; arrêt 5A_178/2009 du 4 décembre 2009 consid. 2). Toute personne lésée ou exposée à l'être dans ses intérêts juridiquement protégés ou tout au moins touchée dans ses intérêts de fait par la continuation ou l'abandon du procès doit pouvoir se plaindre auprès de l'autorité de surveillance de ce que le procès en question serait ou aurait été engagé, respectivement abandonné, en violation du droit de l'exécution forcée (cf. arrêt 7B.19/2006 du 25 avril 2006 consid. 3.1 concernant le cas du défendeur au procès en responsabilité).

3.2 En l'espèce, la décision de l'office de reprendre le procès suspendu concernant la créance de l'intimée a été annoncée dans l'état de collocation déposé, selon les publications officielles, le 29 novembre 2006, l'office y précisant expressément que la masse allait reprendre la procédure pendante. Cette décision n'a pas fait l'objet d'une plainte. Elle a été confirmée le 2 mai 2007 lors du nouveau dépôt de l'état de collocation publié officiellement, avec la même précision ("La masse reprendra la procédure pendante"), précision qui était alors certes inexacte puisque, entretemps, le procès avait été repris et avait abouti au jugement du tribunal des baux et loyers du 14 février 2007, mais qui, constituant une inadvertance manifeste, pouvait aisément être rectifiée. Or, l'état de collocation déposé le 2 mai 2007, qui mentionnait la créance de B.________ SA à hauteur du montant retenu dans le jugement du 14 février 2007, n'a pas non plus fait l'objet, dans le délai de l'art. 17 al. 2 LP, d'une plainte de la part de la recourante, qui avait pourtant qualité à cet effet (cf. consid. 2.1 ci-dessus).

L'on ne saurait parler ici de nullité au sens de l'art. 22 LP, invocable en tout temps. Selon la jurisprudence susmentionnée (ATF 134 III 75 et arrêt 5A_178/2009 du 4 décembre 2009), cette hypothèse n'est en effet réalisée que si la décision sur la continuation du procès par la masse est prise sans que l'occasion ait été accordée à tous les créanciers de se déterminer à ce sujet, ce qui, on vient de le voir, n'a pas été le cas en l'occurrence du fait des publications officielles intervenues.

Le premier grief de la recourante est par conséquent mal fondé.

4.
Le second grief l'est aussi par déduction de ce qui précède. En ne contestant les décisions relatives à la reprise des procédures judiciaires pendantes qu'à partir d'avril 2010, alors qu'elle aurait pu et dû le faire déjà à fin 2006/début mai 2007, la recourante a agi tardivement, comme l'a retenu à bon droit la commission cantonale de surveillance.

5.
Le recours doit par conséquent être rejeté dans la mesure de sa recevabilité, aux frais de son auteur (art. 66 al. 1 LTF).

L'intimée n'ayant pas été invitée à répondre sur le fond et s'étant vainement opposée à l'octroi de l'effet suspensif, il n'y a pas lieu de lui allouer de dépens pour sa détermination sur ce dernier point.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.

2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 5'000 fr., sont mis à la charge de la recourante.

3.
Le présent arrêt est communiqué aux participants à la procédure et à la Commission de surveillance des offices des poursuites et des faillites du canton de Genève [actuellement: Autorité de surveillance (section civile de la Cour de justice)].

Lausanne, le 24 mars 2011
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Le Greffier:

Hohl Fellay