{T 0/2}
5A_930/2013
Arrêt du 30 janvier 2014
IIe Cour de droit civil
Composition
MM. et Mme les Juges fédéraux von Werdt, Président, Hohl et Herrmann.
Greffière: Mme Hildbrand.
Participants à la procédure
A.________,
représenté par Me Christian Canela, avocat,
recourant,
contre
X.________,
représentée par Me Julien Blanc, avocat,
intimée.
Objet
faillite (refus de la suspension),
recours contre l'ordonnance de la Cour de justice
du canton de Genève, Chambre civile, du 19 novembre 2013.
A.a. Le 1er septembre 2011, la société X.________ (ci-après: X.________) a déposé devant le Tribunal de première instance de Genève une requête de faillite sans poursuite préalable contre A.________, inscrit au Registre du commerce en qualité de titulaire de l'entreprise individuelle B.________.
Par jugement du 12 mars 2012, le Tribunal de première instance a prononcé la faillite du débiteur. Il a considéré que celui-ci se trouvait en situation de cessation de paiement et qu'il n'était pas à même de réunir les fonds en vue de financer un concordat.
A.b. Saisie d'un recours du débiteur, la Cour de justice du canton de Genève a ordonné, le 22 mai 2012, la suspension de la procédure, sur requête des parties qui entendaient mener des pourparlers.
Le 18 février 2013, elle a ordonné la reprise de cette procédure, sur requête de la créancière.
Par arrêt du 26 avril 2013, se fondant notamment sur un extrait du registre des poursuites du 22 mars 2013, dont elle avait requis d'office la production, la Cour de justice a rejeté le recours du débiteur.
Statuant sur recours en matière civile du débiteur le 17 septembre 2013, le Tribunal fédéral a admis le recours, annulé la décision attaquée et renvoyé la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision, ayant constaté que le droit d'être entendu du débiteur avait été violé, l'extrait du registre des poursuites du 22 mars 2013 ne lui ayant pas été communiqué (arrêt 5A_423/2013 du 17 septembre 2013).
Reprenant la cause, la Cour de justice a imparti au débiteur un délai au 21 octobre 2013 pour se déterminer sur l'extrait du registre des poursuites du 22 mars 2013.
Le 23 octobre 2013, le débiteur a requis une restitution de délai pour se déterminer, au motif qu'il était en arrêt maladie complet et que son conseil n'avait pas retrouvé son activité à temps plein après son accident du 11 août 2013, et estimant au surplus que la procédure de faillite devrait de toute manière être suspendue dès lors qu'il a requis la radiation de son nom et de sa raison sociale au registre du commerce.
Considérant que le recourant avait formé deux requêtes, en restitution de délai - dont les motifs avaient été rendus vraisemblables - et en suspension, la Cour de justice a, par ordonnance d'instruction du 19 novembre 2013, notifiée le 5 décembre 2013, fixé au débiteur un nouveau délai de 10 jours pour se déterminer sur l'extrait du registre des poursuites du 22 mars 2013 et indiqué qu'elle statuerait dans sa décision au fond sur la demande de suspension de la procédure.
Contre cette ordonnance, A.________ a interjeté un recours en matière civile au Tribunal fédéral le 9 décembre 2013, a requis le bénéfice de l'assistance judiciaire le 3 janvier 2014, a annoncé avoir l'intention de compléter son recours le 7 janvier 2014 et a requis qu'il soit sursis à statuer sur sa requête d'assistance judiciaire.
Le recourant a, finalement, adressé un nouveau mémoire de recours le 20 janvier 2014, en remplacement de celui formé le 9 décembre 2013. Sur le fond, il conclut à l'annulation de l'ordonnance attaquée et à la suspension de la cause jusqu'à droit connu sur la cause n° 4A_23/2014 et, subsidiairement, à son annulation et au renvoi de la cause à l'instance précédente pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Il invoque avoir déposé le 30 septembre 2013 une requête de radiation de son nom et de sa raison sociale B.________ du registre du commerce; il produit le mémoire de recours en matière civile et recours constitutionnel subsidiaire tendant au prononcé de mesures provisionnelles urgentes et à l'octroi de l'assistance judiciaire qu'il a déposé le 12 janvier 2014 (cause n° 4A_23/2014), tant le registre du commerce que l'autorité de surveillance de cette autorité ayant refusé de donner suite à sa réquisition de radiation. Invoquant que, ce faisant, la cour cantonale a refusé la suspension immédiate de la cause, il soutient qu'il y a arbitraire, respectivement violation des art. 126 CPC et 207 LP et violation de son droit d'être entendu, sous son aspect de défaut de motivation de la décision attaquée (art. 29 al. 2 Cst.). Il estime que la cour cantonale devait reconnaître à sa requête en radiation une portée préjudicielle à la requête de faillite et suspendre la cause.
Dans l'intervalle, par ordonnance du 6 janvier 2014, le Président de la Cour avait déjà informé le recourant qu'il renonçait provisoirement à exiger une avance de frais, précisant qu'il serait statué ultérieurement sur l'octroi de l'assistance judiciaire.
Des observations sur le recours n'ont pas été requises.
Le Tribunal fédéral examine d'office la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 135 III 1 consid. 1.1; 134 III 115 consid. 1 p. 117 et les arrêts cités).
Sous réserve des décisions incidentes qui portent sur la compétence ou sur une demande de récusation - qui doivent être attaquées immédiatement - (art. 92 al. 1 LTF), les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément ne peuvent faire l'objet d'un recours immédiat que si elles peuvent causer un préjudice irréparable (art. 93 al. 1 let. a LTF) ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (art. 93 al. 1 let. b LTF). Si le recours n'est pas ouvert, faute de remplir ces conditions, ou qu'il n'a pas été utilisé, ces décisions préjudicielles et incidentes peuvent être attaquées avec la décision finale dans la mesure où elles influent sur le contenu de celle-ci (art. 93 al. 3 LTF).
1.1. L'hypothèse visée à l'art. 93 al. 1 let. a LTF est reprise de l'art. 87 al. 2 OJ, alors que celle visée à l'art. 93 al. 1 let. b LTF est reprise de l'art. 50 al. 1 OJ (FF 2001 p. 4000 ss, 4131), de sorte que la jurisprudence relative à ces dispositions de l'ancienne loi d'organisation judiciaire demeure valable pour l'interprétation du nouveau texte (ATF 134 III 426 consid. 1.3; 133 III 629 consid. 2.3 p. 632 et consid. 2.4 p. 633; 133 IV 288 consid. 3.1 p. 291 et consid. 3.2 p. 292).
Par principe, l'éventualité prévue à l'art. 93 al. 1 let. b LTF ne peut pas entrer en considération lorsque l'on est en présence d'une ordonnance d'instruction, même si elle devait être interprétée comme refusant la suspension de la procédure comme le soutient le recourant, dès lors que l'admission du recours ne permettrait pas au Tribunal fédéral de rendre immédiatement une décision finale sur la cause. Seul le cas de l'art. 93 al. 1 let. a LTF est ainsi susceptible d'entrer en considération.
1.2. Par préjudice irréparable, l'art. 93 al. 1 let. a LTF vise un préjudice de nature juridique, c'est-à-dire un préjudice qui ne peut pas être ultérieurement réparé ou réparé entièrement par la décision finale (ATF 134 III 188 consid. 2.1; 134 III 426 consid. 1.3.1 p. 430 et la jurisprudence citée). Tel n'est pas le cas si la question litigieuse tranchée dans la décision incidente peut encore faire l'objet d'un contrôle ultérieur par le Tribunal fédéral, en principe à l'occasion d'un recours contre la décision finale. Un dommage de pur fait, tel que la prolongation de la procédure ou un accroissement des frais de celle-ci n'est pas un dommage irréparable (ATF 134 III 426 consid. 1.3.1).
Par l'ordonnance d'instruction attaquée, la Cour de justice a fixé au recourant un nouveau délai de 10 jours pour se déterminer sur l'extrait du registre des poursuites du 22 mars 2013 et a indiqué qu'elle statuerait dans sa décision au fond sur la demande de suspension de la procédure. Contrairement à ce que le recourant soutient, il ne s'agit pas là d'une décision de refus de suspendre la cause, ce qu'il devrait d'ailleurs avoir compris puisqu'il fait valoir un grief de défaut de motivation au sens de l'art. 29 al. 2 Cst. s'agissant précisément des motifs de refus de la suspension. La Cour de justice a simplement décidé de terminer l'instruction de la cause, en sollicitant la détermination du recourant sur l'extrait du registre des poursuites qui faisait encore défaut, avant de statuer sur la suspension puis sur le fond. Une telle décision relative au déroulement de la procédure, par laquelle la cour cantonale a clairement voulu accélérer le traitement du dossier en ne rendant une décision qu'une fois l'instruction close, ne cause pas un préjudice irréparable au recourant. Celui-ci pourrait faire valoir ses moyens contre un refus de suspension lorsque la cour aura rendu sa décision motivée à cet égard dans sa décision finale. Même si cette ordonnance d'instruction équivaut à un refus de statuer immédiatement, par une décision séparée, sur la seule suspension, le recourant n'en subit pas non plus de préjudice irréparable.
Au vu de ce qui précède, le recours doit être déclaré irrecevable. Dès lors que le recours était manifestement dénué de chances de succès, la requête d'assistance judiciaire du recourant doit être rejetée (art. 64 al. 1 LTF). Les frais de la procédure doivent donc être mis à sa charge (art. 66 al. 1 LTF). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens, la partie adverse n'ayant pas été invitée à se déterminer.
Le recours est irrecevable.
La requête d'assistance judiciaire du recourant est rejetée.
Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice du canton de Genève, Chambre civile.
Lausanne, le 30 janvier 2014
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: von Werdt
La Greffière: Hildbrand