{T 0/2}
5A_936/2016
Arrêt du 30 janvier 2017
IIe Cour de droit civil
Composition
MM. les Juges fédéraux von Werdt, Président,
Marazzi et Herrmann.
Greffière : Mme Gauron-Carlin.
Participants à la procédure
A.X.________,
représenté par Me Camille Maulini, avocate,
recourant,
contre
B.X.________,
représentée par Me Caroline Könemann, avocate,
intimée,
Objet
Déplacement illicite d'enfants,
recours contre l'arrêt de la Chambre civile de la
Cour de justice de la République et canton de Genève
du 22 novembre 2016.
Les filles mineures C.X.________, née le 4 juin 2012, et D.X.________, née le 20 janvier 2014, toutes deux de nationalité suisse, sont issues du mariage entre B.X.________, de nationalité suisse, et A.X.________, de nationalité britannique.
Chaque parent a des enfants nés de relations précédentes : B.X.________ est la mère d'un garçon, né et décédé en 2007, et d'une fille, née en 2008, qui vit avec elle, alors que A.X.________ a eu un garçon et une fille, nés respectivement en 2002 et 2003, avec lesquels il n'entretient vraisemblablement pas de relations.
Le père souffre d'épilepsie.
A.a. Les époux A.X.________ et B.X.________ ont divorcé en Angleterre le 15 avril 2016.
L'autorité parentale sur leurs deux filles est conjointe. La garde effective des enfants était exercée par la mère, sous réserve d'un droit de visite du père, d'une durée de trois heures hebdomadaires, dans un centre de protection des enfants.
Depuis octobre 2013, les filles n'ont eu que des relations épisodiques avec leur père, et depuis fin 2015, plus de contacts.
La situation de la famille était connue des Services sociaux anglais depuis plusieurs années. Le père avait l'interdiction de se rendre au domicile de la mère depuis octobre 2013, à la suite de violences conjugales répétées en présence des enfants.
A.b. Il ressort d'un rapport d'évaluation établi par un service social anglais, à la requête d'un tribunal anglais saisi le 6 avril 2016 par le père d'une demande de transfert de la garde des enfants, que le père n'était pas capable de s'occuper seul de ses filles, notamment en raison de sa maladie (épilepsie), mais qu'un droit de visite de quatre heures hebdomadaires en un lieu sécurisé et accompagné devait lui être réservé, ce temps étant porté à huit heures hebdomadaires, selon les mêmes modalités, en période de vacances.
A.c. Le 25 mars 2016, la mère a quitté la Grande-Bretagne et est arrivée en Suisse avec sa fille aînée et les deux filles communes des parties. Elles résident actuellement à U.________.
A.d. Le 20 avril 2016, puis le 4 mai 2016, la Family division de la High Court of justice anglaise a ordonné à la mère de ramener les enfants dans la juridiction du Royaume-Uni, sous la menace des peines de droit.
Par demande reçue au greffe de la Cour de justice de la République et canton de Genève le 5 septembre 2016, le père a requis le retour immédiat des enfants C.X.________ et D.X.________, au sens de la Convention de la Haye sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants du 25 octobre 1980.
A la demande de la Chambre civile de la Cour de justice, le Service de protection des mineurs (ci-après : SPMin) a établi le 13 octobre 2016 un rapport sur les conditions de vie des enfants à U.________.
Par prononcé du 18 octobre 2016, la Chambre civile de la Cour de justice a ordonné la représentation des enfants et leur a désigné un curateur.
La Chambre civile de la Cour de justice a tenu audience le 14 novembre 2016 et a procédé à l'audition des parties et du curateur des enfants. A cette occasion, le conseil du père a remis à la Cour de justice un courrier exposant que l'ordonnance du 4 mai 2016 de la Family division de la High Court of justice valait attestation conforme à l'art. 15 CLaH80.
Statuant par arrêt du 22 novembre 2016, communiqué aux parties le même jour, la Chambre civile de la Cour de justice a rejeté la demande de retour des enfants mineures C.X.________ et D.X.________, formée le 5 septembre 2016 par le père.
Par acte du 5 décembre 2016, A.X.________ exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral. Il conclut notamment à l'annulation de l'arrêt cantonal, à la désignation d'un curateur aux filles pour préparer leur retour au Royaume-Uni, à la constatation du caractère illicite du déplacement en Suisse, à la remise des documents d'identité des enfants en mains du curateur, à ce que le retour des enfants mineures C.X.________ et D.X.________ soit ordonné, à ce que les filles soient placées en foyer d'accueil dans l'attente de leur retour et à ce que l'autorité parentale de la mère sur ses filles soit limitée. Au préalable, le père sollicite d'être mis au bénéfice de l'assistance judiciaire pour la procédure fédérale, comprenant la dispense de l'avance de frais et la désignation de son conseil à titre d'avocate d'office.
Invitée à se déterminer, la mère a conclu au rejet du recours, partant au rejet de la demande en retour des filles et au constat de la licéité du déplacement en Suisse. Au préalable, elle sollicite l'octroi de l'assistance judiciaire et à la reconnaissance qu'elle a instauré des contacts téléphoniques SKYPE entre le père et les deux filles, afin de respecter le droit de visite de la partie adverse. A l'appui de son mémoire de réponse, l'intimée produit un lot de pièces composé de conversations et photos échangées entre le père, les filles et elle. Le curateur des filles, pour celles-ci, a également conclu au rejet du recours. L'autorité cantonale s'est référée à son arrêt.
1.1. La décision statuant sur la requête en retour d'enfants à la suite d'un déplacement international d'enfants est une décision finale (art. 90 LTF) prise en application de normes de droit public dans une matière connexe au droit civil, singulièrement en matière d'entraide administrative entre les Etats contractants pour la mise en oeuvre du droit civil étranger (art. 72 al. 2 let. b ch. 1 LTF; ATF 133 III 584 consid. 1.2; 120 II 222 consid. 2b; arrêt 5A_709/2016 du 30 novembre 2016 consid. 1.1 avec les références). La Chambre civile de la Cour de justice de la République et canton de Genève a statué en instance cantonale unique conformément à l'art. 7 al. 1 de la loi fédérale sur l'enlèvement international d'enfants et les Conventions de La Haye sur la protection des enfants et des adultes du 21 décembre 2007 (LF-EEA, RS 211.222.32); il y a ainsi exception légale au principe du double degré de juridictions cantonales (art. 75 al. 2 let. a LTF; arrêt 5A_709/2016 précité consid. 1.1). Le recours a en outre été interjeté dans la forme (art. 42 LTF) et le délai de dix jours (art. 45 al. 1 et 100 al. 2 let. c LTF) prévus par la loi, par une partie ayant pris part à la procédure devant l'autorité précédente et, ayant succombé dans sa requête, disposant d'un intérêt digne de protection à la modification ou à l'annulation de la décision attaquée (art. 76 al. 1 LTF), de sorte que le recours en matière civile est en principe recevable.
1.2. Selon l'art. 99 al. 1 LTF, les faits et moyens de preuve nouveaux sont prohibés, à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (ATF 135 I 221 consid. 5.2.4; 133 IV 342 consid. 2.1), de même que les faits et pièces postérieurs à l'arrêt entrepris (ATF 133 IV 342 consid. 2.1; arrêt 5A_168/2016 du 29 septembre 2016 consid. 2.3). Vu ce qui précède, les impressions des échanges entre les parents sur les réseaux sociaux entre fin novembre et le mois de décembre 2016, produites à l'appui de la réponse de l'intimée, sont des pièces postérieures à l'arrêt déféré, partant, d'emblée irrecevables, indépendamment de leur pertinence pour la cause.
1.3. En tant que le recourant prend de nombreuses conclusions qui sortent du cadre de la CLaH80, partant qui dépassent l'objet du litige, notamment en limitation de l'autorité parentale et en placement de ses filles en foyer d'accueil dans l'attente de leur retour en Grande-Bretagne - qui ne sauraient être considérées comme des mesures d'exécution en vue d'un éventuel renvoi - celles-ci sont d'emblée irrecevables. Le même sort doit être réservé à la conclusion de l'intimée tendant au constat du respect du droit de visite du père via SKYPE, d'autant qu'il s'agit d'une conclusion nouvelle (art. 99 al. 2 LTF) et qu'elle n'a pas déposé de recours à l'encontre de la décision cantonale.
Le recours en matière civile peut être formé pour violation du droit fédéral et du droit international (art. 95 let. a et b LTF). Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF), sans être lié ni par les motifs de l'autorité précédente, ni par les moyens des parties; il peut donc admettre le recours en se fondant sur d'autres arguments que ceux invoqués par le recourant, comme il peut le rejeter en opérant une substitution de motifs (ATF 139 II 404 consid. 3; 135 III 397 consid. 1.4). Cela étant, eu égard à l'exigence de motivation contenue à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, il n'examine en principe que les griefs soulevés (ATF 140 III 86 consid. 2; 137 III 580 consid. 1.3; 135 III 397 consid. 1.4). Le recourant doit par conséquent discuter les motifs de la décision entreprise et indiquer précisément en quoi il estime que l'autorité précédente a méconnu le droit (ATF 140 III 86 consid. 2 et les références). De surcroît, le Tribunal fédéral ne connaît de la violation de droits fondamentaux que si un tel grief a été invoqué et motivé à cet égard par le recourant ("principe d'allégation", art. 106 al. 2 LTF; ATF 139 I 229 consid. 2.2; 137 II 305 consid. 3.3; 135 III 232 consid. 1.2, 397 consid. 1.4 in fine), c'est-à-dire s'il a été expressément soulevé et exposé de façon claire et détaillée (ATF 135 III 232 consid. 1.2; 133 II 249 consid. 1.4.2).
Le recours a pour objet le retour immédiat des filles mineures communes C.X.________ et D.X.________ au Royaume-Uni, au regard des dispositions de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants (ci-après : CLaH80; RS 0.211.230.02).
3.1. La CLaH80 a pour but d'assurer le retour immédiat des enfants déplacés ou retenus illicitement dans tout Etat contractant et de faire respecter de manière effective dans les autres Etats contractants les droits de garde et de visite existants dans un autre Etat contractant (art. 1 er CLaH80). A teneur de l'art. 4 CLaH80, la Convention s'applique à tout enfant de moins de 16 ans qui avait sa résidence habituelle dans un Etat contractant immédiatement avant l'atteinte aux droits de garde ou de visite (art. 5 CLaH80).
3.1.1. Il ressort des faits de l'arrêt entrepris, non contestés sur ces points que, l'autorité parentale sur les filles est conjointe, que la garde effective des enfants est exercée par la mère, sous réserve d'un droit de visite du père, et que les filles sont arrivées en Suisse avec leur mère directement depuis la Grande-Bretagne.
3.1.2. La cour de céans constate que tant la Suisse que le Royaume-Uni, qui comprend l'île de Grande-Bretagne, ont tous deux ratifié la CLaH80 (art. 1 er CLaH80) et que les enfants mineures C.X.________ et D.X.________ se trouvaient en Grande-Bretagne immédiatement avant le déplacement en Suisse ( cf. supra consid. 3.1.1). Il s'ensuit que les dispositions de la CLaH80 sont applicables au cas d'espèce.
3.2. En substance, la Chambre civile de la Cour de justice de la République et canton de Genève a considéré que l'illicéité du déplacement des enfants n'était pas contestée, dès lors que, d'une part, l'autorité parentale sur les mineures était conjointe et que le père n'avait pas donné son accord à un tel déplacement, et, d'autre part, des injonctions judiciaires anglaises avaient été faites à la mère de ne pas quitter la juridiction britannique, respectivement d'y ramener les enfants. Examinant les exceptions au retour des enfants au Royaume-Uni, l'autorité cantonale a jugé que l'ordre de rapatriement des deux filles placerait celles-ci dans une situation intolérable (art. 13 al. 1 let. b CLaH80 et 5 LF-EEA), contraire à leur intérêt et en totale disproportion avec l'intérêt du père à exercer son droit de visite en milieu surveillé, pour plusieurs motifs : l'ordre de retour impliquerait inévitablement une séparation de la fratrie - la mère et sa fille aînée ayant décidé de rester en Suisse -; les filles avaient enfin retrouvé une stabilité après avoir été confrontées à des épisodes de violence répétés; en outre le père violent n'a eu que des contacts sporadiques avec ses filles et n'est pas capable de s'en occuper, en sorte que le rapatriement des mineures aurait immanquablement pour conséquence que les filles devraient être confiées à une institution publique anglaise.
Le recourant se plaint de l'établissement manifestement inexact ou incomplet des faits et d'arbitraire dans l'appréciation des preuves. Citant une phrase tronquée de l'arrêt de la Cour européenne des Droits de l'Homme [ci-après : Cour EDH], Neulinger et Shuruk c. Suisse (§ 139), le recourant soutient que la cour cantonale devait procéder à un "examen approfondi de l'ensemble de la situation familiale et de toute une série d'éléments ", ce qu'elle n'aurait pas fait avec précision, en omettant de tenir compte de six éléments factuels "capitaux" et de les soumettre à une pesée des intérêts. Le recourant estime important d'établir les faits plus longuement au sujet de la fille aînée de la mère, dès lors que celle-ci était considérée comme légalement sa fille également, jusqu'à un test ADN réalisé dans le cadre de la procédure de divorce. Le recourant soutient que ce fait est primordial car la mère serait responsable d'une éventuelle séparation de la fratrie, en cas de retour des deux enfants communes. La cour cantonale aurait aussi négligé d'établir les faits en relation avec la coupure de contact entre ses filles et lui. Le recourant considère encore que la Chambre civile de la Cour de justice devait approfondir les faits au sujet de la situation sociale des filles, affirmant que le fait que les services sociaux britanniques aient connu la situation des enfants ne serait pas uniquement lié au contexte de violence conjugale, mais en raison des compétences de la mère à s'occuper des mineures et de problèmes psychiatriques. Selon le recourant l'existence de la famille maternelle des filles en Suisse ne devrait pas être retenue, dès lors qu'elle ne serait d'aucun soutien. Le recourant s'offusque ensuite du fait que l'autorité précédente n'aurait nullement mentionné la problématique du non-respect par l'intimée ni des décisions de justice des autorités suisses et anglaises, ni des conseils donnés par les professionnels du social. Enfin, le recourant juge nécessaire de compléter les faits par la déclaration de l'intimée lors de l'audience du 14 novembre 2016, et réitérée ensuite, à teneur de laquelle elle aurait indiqué qu'elle ne retournerait pas en Angleterre, sans explications. Selon le recourant, l'autorité précédente devait instruire la question des raisons de ce refus.
4.1.
4.1.1. Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). Le recourant ne peut critiquer les constatations de fait que si celles-ci ont été établies en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF ou de façon manifestement inexacte - c'est-à-dire arbitraire selon l'art. 9 Cst. (ATF 140 III 115 consid. 2; 137 I 58 consid. 4.1.2; 136 II 304 consid. 2.4; 135 III 127 consid. 1.5) - et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF). Le Tribunal fédéral se montre réservé en matière d'appréciation des preuves et d'établissement des faits, vu le large pouvoir qu'il reconnaît dans ce domaine aux autorités cantonales (ATF 120 Ia 31 consid. 4b; 104 Ia 381 consid. 9 et les arrêts cités). Il n'intervient, du chef de l'art. 9 Cst., que si le juge n'a manifestement pas compris le sens et la portée d'un moyen de preuve, a omis sans raisons objectives de tenir compte de preuves pertinentes ou a effectué, sur la base des éléments recueillis, des déductions insoutenables; encore faut-il que la décision en soit viciée dans son résultat (ATF 137 I 58 consid. 4.1.2; 136 III 552 consid. 4.2).
La critique de l'état de fait retenu est soumise au principe strict de l'allégation énoncé par l'art. 106 al. 2 LTF (ATF 140 III 264 consid. 2.3 et les références;
cf. supra consid. 2). La partie qui entend attaquer les faits constatés par l'autorité précédente doit expliquer clairement et de manière circonstanciée en quoi ces conditions seraient réalisées (ATF 140 III 16 consid. 1.3.1 et les références). Si elle souhaite obtenir un complètement de l'état de fait, elle doit aussi démontrer, par des renvois précis aux pièces du dossier, qu'elle a présenté aux autorités précédentes, en conformité avec les règles de la procédure, les faits juridiquement pertinents à cet égard et les moyens de preuve adéquats (ATF 140 III 86 consid. 2). Si la critique ne satisfait pas à ces exigences, les allégations relatives à un état de fait qui s'écarterait de celui de la décision attaquée ne pourront pas être prises en considération (ATF 140 III 16 consid. 1.3.1).
4.1.2. Certes, il incombe à la Cour européenne des Droits de l'Homme de " s'assurer que le processus décisionnel ayant conduit les juridictions nationales à prendre la mesure litigieuse a été équitable et qu'il a permis aux intéressés de faire valoir pleinement leurs droits ", partant, qu'elle " doit vérifier si les juridictions nationales se sont livrées à un examen approfondi de l'ensemble de la situation familiale et de toute une série d'éléments, d'ordre factuel, affectif, psychologique, matériel et médical notamment, et si elles ont procédé à une appréciation équilibrée et raisonnable des intérêts respectifs de chacun, avec le souci constant de déterminer quelle était la meilleure solution pour l'enfant enlevé dans le cadre d'une demande de retour dans son pays d'origine " (arrêt de la Grande Chambre de la Cour EDH du 6 juillet 2010, Neulinger et Shuruk contre Suisse, n
o 41615/07, § 139), mais - replacé dans son contexte - l'on comprend que cet examen doit s'effectuer pour l'application correcte de l'art. 13 CLaH80, dès lors que " il découle de l'article 8 que le retour de l'enfant ne saurait être ordonné de façon automatique ou mécanique dès lors que la Convention de La Haye s'applique. L'intérêt supérieur de l'enfant, du point de vue de son développement personnel, dépend en effet de plusieurs circonstances individuelles, notamment de son âge et de sa maturité, de la présence ou de l'absence de ses parents, de l'environnement dans lequel il vit et de son histoire personnelle " (arrêt de la Cour EDH du 6 juillet 2010 précité, Neulinger et Shuruk contre Suisse, § 138). En résumé, on déduit de la jurisprudence européenne que les faits doivent être suffisamment établis pour appliquer les dispositions de la convention, singulièrement l'art. 13 CLaH80, non que l'autorité cantonale doit, de manière abstraite ou au regard de l'attribution du droit de garde, établir l'ensemble des faits en lien avec l'enfant prétendument enlevé et sa famille.
A ce sujet, de jurisprudence constante, le Tribunal fédéral admet que, dans le contexte du rapatriement d'un enfant déplacé illicitement, aucune décision concernant le droit de garde ne doit être prise par l'Etat requis, cette question demeurant de la compétence des juges du pays de provenance de l'enfant (art. 16 et 19 CLaH80; arrêts 5A_709/2016 du 30 novembre 2016 consid. 5.2; 5A_584/2014 du 3 septembre 2014 consid. 6.2.3; 5A_880/2013 du 16 janvier 2014 consid. 5.1.1). Il n'y a pas lieu de procéder à un examen approfondi de la situation complète pour rendre une décision sur le fond de la cause; il suffit, dans le cadre du mécanisme de la CLaH80, que les juridictions nationales examinent et motivent succinctement les éléments plaidant en faveur du retour de l'enfant dans le pays de provenance, ainsi que les motifs invoqués d'exclusion au rapatriement de l'enfant, à la lumière de l'intérêt supérieur de l'enfant et en tenant compte des circonstances du cas d'espèce (arrêts 5A_709/2016 du 30 novembre 2016 consid. 5.2; 5A_1003/2015 du 14 janvier 2016 consid. 5.1.3; 5A_584/2014 du 3 septembre 2014 consid. 6.2.3).
4.2. Les circonstances entourant la paternité de la fille aînée de la mère ne sont d'emblée pas pertinentes, dès lors que celle-ci ne fait pas l'objet de la présente requête en retour et que la séparation d'une fratrie de demi-soeurs ne constitue, en soi et en tant que telle, nullement une exception au rapatriement de mineurs au sens de la CLaH80 (
cf. supra consid.4.1.2).
Cela étant, pour l'ensemble des six aspects sur lesquels le recourant requiert un complètement de l'état de fait, force est de constater qu'il se limite à déclarer ces éléments "capitaux" pour l'appréciation globale de la cause, mais ne développe nullement son argumentation et ne se réfère aucunement à des pièces précises du dossier, de sorte que l'on ne voit pas en quoi ces questions auraient une incidence sur le sort de la cause (
cf. supra consid. 4.1.1), ni
a fortiori auraient à être examinées dans le cadre de la présente procédure, limitée au renvoi des deux mineures dans leur pays d'origine (licéité ou non du déplacement, puis exceptions au retour;
cf. supra consid. 4.1.2). Le contexte social, la présence de la famille maternelle dans une certaine proximité géographique, les faits ayant conduit à la rupture des contacts entre le père et ses filles en Angleterre, le refus inexpliqué de l'intimée de rentrer en Angleterre sont autant de fait vraisemblablement nécessaires à l'examen de l'attribution de la garde et/ou de l'autorité parentale, mais dont l'examen ne s'impose pas d'emblée à l'aune de la CLaH80. Dans la présente procédure, les juges du pays d'accueil doivent se limiter à l'examen de la licéité du déplacement, voire du non-retour, puis des exceptions à l'ordre de rapatriement. Des considérations, certes importantes mais hors de ce cadre restreint, ressortent de la compétence du pays de provenance, dont les autorités doivent être remises dans la situation de pouvoir examiner l'attribution de l'autorité parentale et de la garde.
Il suit de ce qui précède que le grief d'établissement manifestement inexact ou incomplet des faits et d'arbitraire dans l'appréciation des preuves (art. 9 Cst.) est mal fondé (consid. 4.1.2
supra), autant qu'il n'est pas irrecevable (art. 106 al. 2 LTF,
cf. supra consid. 4.1.1).
4.3. Ce grief se confond matériellement avec celui soulevé plus loin dans son recours par le père, relatif à la violation des art. 8 CEDH (droit au respect de la vie privée et familiale) et 29 al. 2 Cst. (droit d'être entendu), en tant que le recourant se plaint d'un défaut de motivation de la décision attaquée. Le recourant soutient en effet que la cour cantonale aurait violé son obligation procédurale de devoir accru de motivation de sa décision, fondée sur une analyse approfondie de " l'ensemble de la situation familiale ainsi que [d]es éléments concrets du cas d'espèce " et sur un examen effectif des allégations des parties. Dès lors que le recourant se plaint à nouveau de l'établissement incomplet des faits concernant la situation familiale, ce grief correspond à celui examiné ci-dessus d'arbitraire dans l'établissement des faits et l'appréciation des preuves ( cf. supra consid. 4.2), et doit, par conséquent, être rejeté dans la mesure de sa recevabilité.
Bien que le recourant ne discute nullement le caractère licite ou illicite du déplacement, au regard de l'art. 3 CLaH80, il importe d'examiner cette question, dès lors qu'un déplacement en Suisse - voire un non-retour en Angleterre - licite aurait pour conséquence le rejet de la requête en retour des mineures, partant, la confirmation du dispositif de la décision déférée, et que l'argumentation soumise par le recourant au Tribunal fédéral, fondée sur l'existence d'exceptions à l'ordre de rapatriement, n'a d'objet qu'en cas d'ordre de retour dans l'hypothèse d'un déplacement et d'un non-retour illicites.
5.1. L'ordre de retour de l'enfant dans son pays de provenance suppose que le déplacement ou le non-retour de l'enfant soit illicite au sens de l'art. 3 CLaH80. Le déplacement ou le non-retour de l'enfant est considéré comme illicite au sens de l'art. 3 CLaH80, lorsqu'il a lieu en violation d'un droit de garde, attribué à une personne, une institution ou tout autre organisme, seul ou conjointement, par le droit de l'Etat dans lequel l'enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non-retour (let. a), et que ce droit était exercé de façon effective, seul ou conjointement, au moment du déplacement ou du non-retour (let. b). Le droit de garde, tel que l'institution doit être comprise dans ce contexte, peut résulter d'une attribution de plein droit, d'une décision judiciaire ou administrative, ou d'un accord en vigueur selon le droit de cet Etat. En matière internationale, le droit de garde comprend le droit portant sur les soins de la personne de l'enfant, et en particulier celui de décider de son lieu de résidence (art. 5 let. a CLaH80). La notion de "droit de garde" employée dans la CLaH80 a, dans ce contexte, une portée autonome, en sorte qu'il n'y a pas lieu d'interpréter cette notion en fonction du droit interne des Etats concernés (JOËLLE KÜNG, L'enlèvement international d'enfants : deux ans d'expérience avec la loi fédérale et développements récents à l'étranger, in Le droit civil dans le contexte international, Journée de droit civil 2011, Baddeley/Foëx/Leuba/ Papaux Van Delden (éds), Genève, 2012, pp. 57 à 75, p. 62). Néanmoins, pour résoudre la question de savoir si un droit de garde, dans le sens donné par la Convention, a été violé, il sied de se référer au droit de l'Etat de résidence habituelle de l'enfant avant le déplacement ou le non retour litigieux (KÜNG, op. cit., p. 62 s.).
5.2. Dès lors que les filles mineures se trouvaient en Grande-Bretagne avant le déplacement querellé, il y a lieu d'examiner lequel des parents, voire si les deux parents, détenaient le "droit portant sur les soins" des filles, "en particulier celui de décider de [leur] lieu de résidence", à la lumière du droit britannique. A cet égard, le constat de la Chambre civile de la Cour de justice selon lequel l'autorité parentale sur les deux mineures était conjointe et que le père n'avait pas donné son accord à un tel déplacement ( cf. supra consid. 3.2) n'est pas suffisant, faute d'examiner si, en droit anglo-saxon, le droit de déterminer le lieu de résidence est, à l'instar du droit suisse (art. 301a CC), une prérogative liée à l'autorité parentale.
5.3. Il ressort de l'ordonnance rendue le 4 mai 2016 par la Family division de la High Court of justice anglaise intimant l'ordre à la mère de ramener les deux mineures sur le territoire de Grande-Bretagne que le déplacement des deux mineures C.X.________ et D.X.________ a eu lieu en violation du droit de garde que le père détient en raison de l'autorité parentale conjointe, partant que ce départ en Suisse doit être considéré comme illicite au regard des art. 3 et 5 CLaH80 ("The mother's removal of C.X.________ (D.O.B. 04.06.2012) and D.X.________ (D.O.B. 20.01.2014) was in breach of the rights of custody that the father holds in relation to them, as he has parental responsability of both children", "The mother's removal of the children [...] C.X.________ (D.O.B. 04.06.2012) and D.X.________ (D.O.B. 20.01.2014), was therefore wrongful in accordance with the meaning given to that term pursuant to Articles 3 and 5 of the 1980 Hague Convention."). Il suit de là que le "droit de garde" du père, au sens de l'art. 5 CLaH80, a été violé, partant, que le déplacement, puis le non-retour des deux filles communes des parties, doivent être considérés comme illicites, au regard de l'art. 3 CLaH80.
Au vu de ce constat de déplacement et de non-retour illicites, l'autorité saisie,
in casu la juridiction suisse, est tenue d'ordonner le retour immédiat des deux mineures dans leur pays de provenance (art. 1 let. a, 3 et 12 al. 1 CLaH80), à moins que l'une des exceptions prévues à l'art. 13 CLaH80 ne soit réalisée (
cf. infra consid. 6; arrêts 5A_709/2016 du 30 novembre 2016 consid. 5.2; 5A_558/2016 du 13 septembre 2016 consid. 6.1; 5A_1003/2015 du 14 janvier 2016 consid. 5.1; 5A_705/2014 du 15 octobre 2014 consid. 3.1).
L'arrêt déféré ayant admis l'exception au retour fondée sur l'exception prévue à l'art. 13 al. 1 let. b CLaH80 ( cf. supra consid. 3.2), le recourant ne discute pas les exceptions au retour des mineures dans leur pays de provenance mentionnées aux art. 13 al. 1 let. a et al. 2 CLaH80. En revanche, il explicite l'exception réalisée lorsque l'ordre de rapatriement expose l'enfant à un risque grave, à un danger pour sa santé ou le place dans une situation intolérable (art. 13 al. 1 let. b CLaH80). A ce titre, il fait valoir que la mère n'a pas invoqué de motifs objectifs d'impossibilité d'un retour en Angleterre, se limitant à dire qu'elle ne souhaitait pas et n'avait pas l'intention d'y retourner. Selon le recourant, le refus de la mère de regagner le pays de provenance, par convenance personnelle, impliquant une séparation d'elle et de ses filles, ainsi que de la fratrie avec l'enfant d'un premier lit, ne constitue pas un motif d'impossibilité de prononcer le retour des mineures. Le recourant soutient en outre que l'autorité cantonale ne pouvait pas retenir qu'un placement des mineures en cas de retour serait inévitable, sauf à se substituer au juge du fond, d'autant que l'éventuel placement résulterait du refus de la mère de rentrer et non de motifs objectifs, sachant qu'elle jouit d'un permis de séjour et que les mineures sont de nationalité anglaise. Quant au risque de la mère d'être placée en détention en cas de retour en Grande-Bretagne, le père affirme que ce danger n'existe pas, dès lors qu'il n'a pas déposé de plainte pénale contre l'intimée et que la pratique des autorités anglaises n'est pas de condamner le parent ravisseur automatiquement à une peine privative de liberté. Enfin, le recourant rappelle que ses filles ne seraient pas exposées à un quelconque risque en rentrant dans leur pays de naissance, dans lequel elles ont toujours vécu avant le déplacement et dont elles parlent la langue.
6.1. Les exceptions au retour prévues à l'art. 13 CLaH80 doivent être interprétées de manière restrictive, le parent ravisseur ne devant tirer aucun avantage de son comportement illégal (arrêt de la Cour EDH du 22 juillet 2014, Rouiller contre Suisse, n° 3592/08, § 67; arrêts 5A_709/2016 du 30 novembre 2016 consid. 5.2; 5A_1003/2015 du 14 janvier 2016 consid. 5.1.3; 5A_479/2012 du 13 juillet 2012 consid. 5.1, publié in PJA 2012 p. 1630 et in SJ 2013 I p. 29; 5A_285/2007 du 16 août 2007 consid. 4.1, publié in PJA 2007 p. 1585).
6.2. La première exception au retour, prévue à l'art. 13 al. 1 let. a CLaH80, stipule que l'autorité judiciaire de l'Etat requis n'est pas tenue d'ordonner le retour de l'enfant lorsque le parent ravisseur qui s'oppose à ce retour établit que l'autre parent, qui avait le soin de l'enfant, avait consenti ou a acquiescé postérieurement à ce déplacement ou à ce non-retour. Le consentement, respectivement, l'acquiescement (exprès ou par actes concluants) du parent qui avait la garde dans le pays d'origine n'est pas présumé et doit être exprimé clairement (arrêts 5A_558/2016 du 13 septembre 2016 consid. 6.2.2; 5A_705/2014 du 15 octobre 2014 consid. 3.1).
Aucune des parties, singulièrement l'intimée, n'allègue, ni
a fortiori n'établit, que le recourant et père des filles aurait consenti, respectivement acquiescé, au déplacement de ses deux enfants hors du territoire de Grande-Bretagne, en sorte que cette première hypothèse n'est d'emblée pas réalisée dans le cas présent.
6.3. En vertu de l'art. 13 al. 1 let. b CLaH80, l'autorité judiciaire de l'Etat requis n'est pas tenue d'ordonner le retour de l'enfant lorsque la personne qui s'oppose à son retour établit qu'il existe un risque grave que ce retour n'expose l'enfant à un danger physique ou psychique, ou de toute autre manière ne le place dans une situation intolérable. Seuls des risques graves doivent être pris en considération, à l'exclusion de motifs liés aux capacités éducatives des parents, dès lors que la CLaH80 n'a pas pour but de statuer au fond sur le sort de l'enfant, notamment sur la question de savoir quel parent serait le plus apte à l'élever et à prendre soin de lui; la décision à ce sujet revient au juge du fait de l'Etat de provenance et la procédure de retour tend uniquement à rendre possible une décision future à ce propos (art. 16 et 19 CLaH80; ATF 133 III 146 consid. 2.4; 131 III 334 consid. 5.3; arrêt 5A_709/2016 du 30 novembre 2016 consid. 5.4.1 et les références citées).
6.3.1. L'application de l'art. 13 al. 1 let. b CLaH80 est précisée par l'art. 5 LF-EEA, qui énumère une série de cas dans lesquels le retour de l'enfant ne peut plus entrer en ligne de compte parce qu'il placerait celui-ci dans une situation manifestement intolérable (Message concernant la mise en oeuvre des conventions sur l'enlèvement international d'enfants ainsi que l'approbation et la mise en oeuvre des conventions de La Haye en matière de protection des enfants et des adultes, du 28 février 2007, FF 2007 p. 2433, n° 6.4). Le retour de l'enfant ne doit pas être ordonné notamment lorsque: 1° le placement auprès du parent requérant n'est manifestement pas dans l'intérêt de l'enfant; 2° le parent ravisseur, compte tenu des circonstances, n'est pas en mesure de prendre soin de l'enfant dans l'Etat dans lequel l'enfant avait sa résidence habituelle au moment de l'enlèvement ou que l'on ne peut manifestement pas l'exiger de lui; 3° le placement auprès de tiers n'est manifestement pas dans l'intérêt de l'enfant (arrêts 5A_479/2012 du 13 juillet 2012 consid. 5.1, publié
in PJA 2012 p. 1630 et
in SJ 2013 I p. 29; 5A_583/2009 du 10 novembre 2009 consid. 4, publié
in SJ 2010 I p. 151). Les conditions posées à l'art. 5 LF-EEA n'ont pour objet que de clarifier les dispositions conventionnelles, et non pas de se substituer à elles. Le terme «notamment» signifie que ne sont énumérés que quelques cas de figure qui - bien qu'essentiels - n'empêchent pas que l'on se prévale de la clause prévue dans la convention (Message précité, FF 2007 p. 2433, n° 6.4).
Plus particulièrement, en ce qui concerne la séparation de l'enfant et du parent ravisseur, il faut avant tout tenir compte du fait que le critère du retour intolérable dans le pays d'origine concerne l'enfant lui-même, et non les parents. Cela signifie que le retour peut entraîner, selon les circonstances, une séparation entre l'enfant et sa personne de référence, séparation qui ne constitue pas encore à elle seule une cause de refus du retour (ATF 130 III 530 consid. 3). Toutefois, il en va autrement pour les nourrissons et les jeunes enfants, au moins jusqu'à l'âge de deux ans; dans ce cas, la séparation d'avec la mère constitue dans tous les cas une situation intolérable (arrêts 5A_584/2014 du 3 septembre 2014 consid. 6.2.2; 5A_884/2013 du 19 décembre 2013 consid. 4.2.2.1; 5A_913/2010 du 4 février 2011 consid. 5.1, publié
in FamPra.ch 2011 p. 505; 5A_105/2009 du 16 avril 2009 consid. 3.3, publié
in FamPra.ch 2009 p. 791). Dans ce cas, il convient de vérifier s'il n'est pas possible d'imposer au parent ravisseur qu'il raccompagne lui-même l'enfant (art. 5 let. b LF-EEA), un placement auprès de tiers ne devant constituer qu'une
ultima ratio, dans des situations extrêmes, si la séparation du parent resté en Suisse est supportable pour l'enfant et si la famille nourricière disposée à accueillir l'enfant offre toute garantie quant à la protection et au développement normal de ce dernier (art. 5 let. c LF-EEA; arrêt 5A_583/2009 du 10 novembre 2009 consid. 4, publié
in SJ 2010 I p. 151). Lorsque le parent ravisseur, dont l'enfant ne devrait pas être séparé de lui, crée lui-même une situation intolérable pour l'enfant en refusant de le raccompagner, alors qu'on peut l'exiger de lui, il ne peut pas invoquer la mise en danger de l'enfant à titre d'exception au retour; à défaut, le parent ravisseur pourrait décider librement de l'issue de la procédure de retour (ATF 130 III 535 consid. 2; arrêt 5A_105/2009 du 16 avril 2009 consid. 3.4 et 3.8
in fine, publié in FamPra.ch 2009 p. 791). Un retour du parent ravisseur avec l'enfant, au sens de l'art. 5 let. b LF-EEA, ne peut, par exemple, pas être exigé si ce parent s'expose à une mise en détention, ou s'il a noué en Suisse des relations familiales très solides, notamment après un nouveau mariage. Il doit s'agir toutefois de situations exceptionnelles, dans lesquelles il ne peut être raisonnablement exigé du parent ravisseur qu'il retourne dans le pays de dernière résidence de l'enfant aux fins d'y attendre qu'il soit jugé définitivement sur les droits parentaux.
Le caractère intolérable du retour de l'enfant doit, dans tous les cas, être établi clairement, à défaut de quoi le retour doit être ordonné (arrêts 5A_930/2014 du 23 décembre 2014 consid. 6.1.2
in fine; 5A_584/2014 du 3 septembre 2014 consid. 6.2.2
in fine; 5A_583/2009 du 10 novembre 2009 consid. 4, publié in SJ 2010 I p. 151).
6.3.2. En l'espèce, s'agissant de la séparation de la mère et des enfants, les deux mineures concernées sont aujourd'hui respectivement âgées de trois ans et quatre ans et demi, en sorte qu'elles pourraient, au sens de la jurisprudence rappelée ci-dessus ( cf. supra consid. 6.3.1), être séparées de leur mère. Cela étant, en tant que la mère se limite à faire part de son souhait de ne pas rentrer en Grande-Bretagne, elle n'établit pas qu'elle se trouverait dans un cas objectif d'impossibilité de rentrer en Angleterre. En particulier, le risque de poursuites pénales qu'elle pourrait encourir n'est pas suffisant, dès lors qu'il ne ressort pas du dossier qu'elle serait indubitablement exposée à une mise en détention et que le père a déclaré ne pas avoir entrepris de démarches allant dans ce sens auprès des autorités pénales. Par surabondance, le critère du retour intolérable dans le pays d'origine concerne les filles ( cf. supra consid. 6.3.1), et non le parent ravisseur, voire dans le cas d'espèce, l'intimée et sa fille aînée dont elle assume la garde. Il en va de même du constat que le père ne serait pas en mesure de prendre soin des filles en cas de retour en Grande-Bretagne, cet élément ne saurait pas non plus être constitutif d'une situation intolérable pour les deux enfants. Dans la logique de la CLaH80, la décision d'attribution de la garde des enfants, subsidiairement de leur placement en institution, ressort de la compétence des autorités britanniques et excède l'examen auquel la Suisse est tenue de se livrer ( cf. supra consid. 4.1.2). Quoi qu'il en soit, un tel placement - si la mère décidait de ne pas rentrer en Grande-Bretagne avec ses filles et que le père devrait être jugé, par les autorités anglaises, incapable d'assumer la garde de celles-ci - n'expose au demeurant pas les mineures à un danger grave pour leur développement. Ainsi, seul le facteur de stabilité retrouvée après avoir été confrontées à des épisodes de violence répétés, serait de nature à remplir l'exigence de l'exception prévue à l'art. 13 al. 1 let. b CLaH80, mais il apparaît qu'en réalité l'ordre de retour ne serait pas la cause de cette mise en péril de la situation des filles, mais uniquement un nouveau changement de régime de garde et droit de visite imputable au refus infondé de la mère de rentrer en Angleterre. Or, encore une fois, d'une part, il n'appartient pas à la juridiction suisse de statuer sur les questions de garde et de droit aux relations personnelles, et d'autre part, seul le retour des mineures doit être jugé intolérable pour être pris en compte à titre d'exception au retour. Pour le surplus, il n'apparaît pas qu'il existe un risque sérieux pour les enfants en cas de rapatriement en Grande-Bretagne. Il s'ensuit que, nonobstant les réticences de la mère, il peut raisonnablement être exigé de celle-ci qu'elle retourne sur le territoire britannique avec ses filles, à tout le moins que celles-ci soient ramenées dans leur pays de provenance aux fins d'y attendre qu'il soit jugé définitivement sur les droits parentaux. De surcroît, le retour n'est pas ordonné dans un endroit précis du pays de provenance (arrêts 5A_637/2013 du 1er octobre 2013 consid. 5.3.1; 5A_504/2013 du 5 août 2013 consid. 5.1), ce qui n'oblige nullement celles-ci à s'installer à nouveau à proximité du domicile du recourant, risquant de mettre en péril la stabilité retrouvée par l'éloignement géographique. En définitive, l'exception au retour dans le pays de provenance prévue par les art. 13 al. 1 let. b CLaH80 et 5 LF-EEA n'est pas non plus satisfaite, en sorte qu'il faut constater que le grief de violation de ces dispositions est fondé.
6.3.3. Le grief d'absence de situation intolérable pour les mineures en cas de rapatriement, au sens des art. 13 al. 1 let. b CLaH80 et et 5 LF-EEA se confond ici aussi avec le grief de violation de l'art. 8 CC (violation du fardeau de la preuve) soulevé en fin de mémoire de recours. Le recourant soutient en effet sous ce titre que le "risque grave" en cas de retour des mineures en Angleterre devait être établi par l'intimée, voire le curateur de celles-ci, partant, qu'à défaut, il n'y a pas de danger d'ordonner leur retour en Grande-Bretagne. Quand bien même il appartient en réalité aux autorités d'établir l'existence ou l'absence d'un tel risque ( cf. supra consid. 4.1.2), le recourant entend sur le fond faire reconnaître l'absence de danger, en sorte que ce grief a été traité ci-dessus, lors de l'examen des art. 13 al. 1 let. b CLaH80 et 5 LF-EEA ( cf. supra consid. 6.3.2).
6.4. Enfin, l'art. 13 al. 2 CLaH80, qui constitue la troisième exception au retour de l'enfant, dispose que l'autorité judiciaire de l'Etat requis peut refuser d'ordonner le retour de l'enfant si elle constate que celui-ci s'oppose à son retour et qu'il a atteint un âge et une maturité où il se révèle approprié de tenir compte de cette opinion. Un enfant a atteint un degré de maturité suffisant au sens de cette disposition lorsqu'il est en mesure de comprendre le sens et la problématique de la décision portant sur le retour. Il doit en particulier être capable de saisir que la procédure ne concerne ni la question du droit de garde, ni celle de l'autorité parentale, mais tend uniquement à rétablir la situation antérieure au déplacement illicite; il doit aussi être conscient que le point de savoir dans quel Etat et auprès duquel de ses parents il vivra à l'avenir sera tranché, après son retour dans le pays d'origine, par les autorités judiciaires de ce pays (ATF 133 III 146 consid. 2.4).
Cette troisième exception au retour peut également être d'emblée écartée ici, les deux mineures étant âgées respectivement de quatre ans et de 31 mois au jour du dépôt de la requête en retour, partant, elles n'avaient nullement la maturité pour être entendues dans le contexte de la CLaH80.
6.5. Aucune des hypothèses visées aux art. 13 al. 1 et 2 CLaH80 n'étant satisfaites, il n'existe pas de situation d'exception à l'ordre de retour des deux mineures C.X.________ et D.X.________ en Angleterre, de sorte que le rapatriement des deux filles sur le territoire de Grande-Bretagne doit être ordonné.
Le recourant soulève encore les griefs de violation de l'art. art. 8 CEDH, en tant que la décision querellée serait une ingérence injustifiée à son droit au respect de la vie privée et familiale, de l'art. 8 Cst. et des art. 8 et 14 CEDH, au motif que l'arrêt cantonal violerait de manière crasse l'interdiction des discriminations, sous l'angle de la discrimination à l'égard des personnes handicapées, sachant que son trouble épileptique l'empêcherait d'assumer la garde des filles. Au vu de l'ordre de retour des deux filles mineures en Grande-Bretagne, ces griefs deviennent sans objet, sans qu'il soit nécessaire de juger de leur pertinence pour la présente affaire.
En définitive, le recours, bien fondé, doit être admis, dans la mesure de sa recevabilité, et l'arrêt attaqué réformé en ce sens que le retour immédiat des mineures C.X.________ et D.X.________ en Grande-Bretagne doit être garanti d'ici au 1
er mars 2017 au plus tard.
Les art. 26 CLaH80 et 14 LF-EEA prévoient la gratuité de la procédure; toutefois, conformément aux dispositions de l'art. 42 CLaH80 et par application de l'art. 26 al. 3 CLaH80, la Grande-Bretagne a déclaré qu'elle ne prendra en charge les frais visés à l'alinéa 2 de l'article 26 que dans la mesure où ces frais sont couverts par son système d'aide judiciaire. La Suisse applique dans ce cas le principe de la réciprocité (art. 21 al. 1 let. b de la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités, RS 0.111), de sorte que la procédure devant le Tribunal fédéral n'est pas gratuite (arrêts 5A_25/2010 du 2 février 2010 consid. 3; 5A_840/2011 du 13 janvier 2012 consid. 6). Vu les circonstances, la requête d'assistance judiciaire de l'intimée est admise (art. 64 al. 1 LTF), en sorte que son avocate lui est désignée comme conseil d'office. Celle-ci sera indemnisée, à hauteur de 2'000 fr., par la Caisse du Tribunal fédéral.
Les frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF), arrêtés à 3'500 fr., dont font partie les frais de représentation des deux mineures par 1'500 fr. (arrêts 5A_346/2012 du 12 juin 2012 consid. 6; 5A_840/2011 du 13 janvier 2012 consid. 6), sont mis à la charge de l'intimée, qui succombe, mais sont provisoirement supportés par la Caisse du Tribunal fédéral (art. 84 al. 4 LTF). L'intimée versera cependant des dépens au recourant (68 al. 1 et 2 LTF); l'octroi de l'assistance judiciaire ne dispense pas l'intimée du paiement de dépens (ATF 122 I 322 consid. 2c; arrêt 5C.5/2005 du 23 juin 2005 consid. 4 non publié
in ATF 131 III 542). Toutefois, au cas où les dépens ne pourraient pas être recouvrés, la Caisse du Tribunal fédéral versera au conseil du recourant une indemnité de 2'000 fr. à titre d'honoraires d'avocat d'office. Vu ce qui précède, la requête d'assistance judiciaire du recourant est sans objet en ce qui concerne les frais judiciaires. La Caisse du Tribunal fédéral versera en outre une indemnité au curateur des enfants, qui a été invité à se déterminer.
Il appartiendra à la cour cantonale de statuer à nouveau sur les frais et dépens de la procédure cantonale (art. 68 al. 5 LTF).
Le recours est admis, la décision attaquée est annulée et le retour immédiat des mineures C.X.________ et D.X.________ en Grande-Bretagne doit être ordonné.
Ordre est donné à l'intimée d'assurer le retour des enfants C.X.________ et D.X.________ en Grande-Bretagne d'ici au 1 er mars 2017 au plus tard; à défaut, ordre est donné au Service de protection des mineurs du canton de Genève, de remettre les mineures C.X.________ et D.X.________ à leur père en Grande-Bretagne, le cas échéant avec le concours des agents de la force publique.
La requête d'assistance judiciaire du recourant est sans objet s'agissant des frais judiciaires.
La requête d'assistance judiciaire de l'intimée est admise et Me Caroline Könemann lui est désignée comme avocate d'office.
Les frais judiciaires, arrêtés à 3'500 fr., sont mis à la charge de l'intimée. Ils sont provisoirement supportés par la Caisse du Tribunal fédéral.
Une indemnité de 2'000 fr., à verser au recourant à titre de dépens, est mise à la charge de l'intimée; au cas où les dépens ne pourraient pas être recouvrés, la Caisse du Tribunal fédéral versera au conseil du recourant, Me Camille Maulini, une indemnité de 2'000 fr. à titre d'honoraires d'avocat d'office.
Une indemnité de 2'000 fr., supportée par la Caisse du Tribunal fédéral, est allouée à Me Caroline Könemann à titre d'honoraires d'avocat d'office.
La Caisse du Tribunal fédéral versera à Me E.________, curateur des enfants, une indemnité de 1'500 fr.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, au curateur des mineures C.X.________ et D.X.________, à la Chambre civile de la Cour de justice de la République et canton de Genève, au Service de protection des mineurs du canton de Genève, et à l'Office fédéral de la justice, Autorité centrale en matière d'enlèvement international d'enfants.
Lausanne, le 30 janvier 2017
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : von Werdt
La Greffière : Gauron-Carlin