Removal of parental authority upheld despite prior custody measuresGénéré par IA

{T 0/2}
5C.262/2003 /frs

Arrêt du 8 avril 2004
IIe Cour civile

Composition
Mme et MM. les Juges Nordmann, Juge présidant,
Meyer et Marazzi.
Greffière: Mme Bendani.

Parties
A.________,
recourant, représenté par Me Lisa Zaugg, avocate,

contre

Autorité tutélaire de La Heutte, case postale,
2604 La Heutte,
intimée.

Objet
retrait de l'autorité parentale,

recours en réforme contre le jugement de la IIème Chambre civile de la Cour d'appel du canton de Berne du 14 novembre 2003.

Faits:
A.
Le 8 septembre 1998, A.________ et son fils, B.________, alors âgé de 9 ans, sont entrés clandestinement en Suisse en provenance de la République Démocratique du Congo dont ils sont ressortissants. Ils ont été enregistrés comme requérants d'asile et attribués, dès le 1er décembre 1998, à la commune de C.________ qui se chargeait de leur hébergement et de leur encadrement. Le 30 août 1999, l'Office fédéral des réfugiés a rejeté la demande d'asile du père et du fils.

Le 19 juillet 1999, A.________ a été arrêté et placé en détention préventive. Par jugement du 18 février 2000, le Tribunal pénal de Bâle-Ville l'a condamné à quatre ans et demi de réclusion et quinze ans d'expulsion du territoire suisse pour viol, contrainte sexuelle, actes d'ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance et actes d'ordre sexuel avec des enfants, infractions commises à réitérées reprises dans les trois derniers cas.

Dès l'arrestation de son père, B.________ a été placé en urgence chez D.________, puis officiellement, à partir du 30 juillet 1999, dans la famille de E.________ à C.________ et, enfin, dans la famille F.________ dès le 1er juillet 2003. Le 13 décembre 1999, l'autorité tutélaire de La Heutte a nommé G.________ curatrice de l'enfant au sens de l'art. 392 ch. 3 CC. Les recherches menées avec l'aide du service social international n'ont pas permis de vérifier si la mère de B.________ avait été assassinée par l'armée, comme le prétend le père de l'enfant, ni si ce dernier avait encore de la famille dans son pays d'origine. Par décision du 10 juillet 2002, entrée en force, l'autorité tutélaire a retiré au père le droit de garde sur son fils en application de l'art. 310 al. 3 CC et le 19 septembre 2002, G.________ a été nommée curatrice de l'enfant au sens des art. 307 et 308 CC.
B.
Le 30 mai 2002, la Direction de la police et des affaires militaires du canton de Berne a saisi l'Office fédéral des réfugiés d'une demande d'admission provisoire en faveur de B.________. Le 5 juillet 2002, le directeur de cet Office a répondu qu'une admission provisoire serait problématique dans la mesure où le père souhaiterait exercer son autorité parentale à la sortie de prison. Il recommandait de retirer son autorité parentale au père, afin d'être en mesure de délivrer une admission provisoire à l'enfant, puis une autorisation de séjour dans le cadre de l'Ordonnance sur le placement d'enfant. Dans une lettre du 18 novembre 2002 adressée au service des migrations du canton de Berne, l'Office fédéral des réfugiés a confirmé qu'il était prêt à délivrer une admission provisoire en faveur de B.________, à condition que l'autorité parentale soit retirée au père. Cela permettrait ensuite de délivrer une autorisation de séjour dans le cadre d'un placement d'enfant, une telle autorisation ne pouvant être délivrée directement à l'issue de la procédure d'asile. L'Office a encore précisé que l'admission provisoire se justifierait par le fait que le renvoi d'un enfant seul ne pourrait être raisonnablement exigé, mais qu'elle ne saurait servir de prétexte à un séjour du père en Suisse à l'issue de l'exécution de sa peine.
C.
Suite à la demande du 25 novembre 2002 de l'Autorité tutélaire de La Heutte, le Préfet du district de Courtelary a retiré, par décision du 18 septembre 2003, à A.________ l'autorité parentale sur son fils B.________.

Le 14 novembre 2003, la IIème Chambre civile de la Cour d'appel du canton de Berne, statuant en qualité d'autorité tutélaire de surveillance, a rejeté le recours déposé par A.________ contre la décision précitée.
D.
A.________ interjette un recours en réforme contre le jugement de la Cour d'appel du 14 novembre 2003. Il conclut, avec suite de dépens, à son annulation, demande au Tribunal fédéral de constater qu'il est détenteur de l'autorité parentale sur son fils B.________ et requiert l'assistance judiciaire.

Le Tribunal fédéral considère en droit:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 129 I 173 consid. 1 p. 174; 129 II 225 consid. 1 p. 227).

Le recours en réforme est recevable contre une décision de retrait de l'autorité parentale (art. 44 let. d OJ). Interjeté en temps utile - compte tenu de la suspension des délais prévus à l'art. 34 al. 1 let. c OJ - contre une décision finale rendue par l'autorité suprême du canton, le recours est recevable au regard des art. 48 al. 1 et 54 al. 1 OJ.
2.
Selon l'arrêt attaqué, l'autorité tutélaire de La Heutte a retiré au recourant le droit de garde sur son fils, au motif qu'il est incarcéré pour une longue durée et qu'il ne s'est jamais sérieusement soucié de B.________.

Le Préfet a destitué le recourant de l'autorité parentale étant donné qu'il ne s'est jamais soucié sérieusement de B.________, ni avant, ni pendant son incarcération, que le garçon s'est bien intégré en Suisse, qu'il y a trouvé un bon équilibre, qu'il a exprimé le souhait de rester en Suisse et que, dans la mesure où le père souhaite quitter notre pays à sa sortie de prison, l'intérêt de l'enfant commande clairement le retrait de l'autorité parentale.
La cour cantonale a rejeté le recours de A.________ aux motifs que le père ne s'est jamais sérieusement soucié de son fils, qu'il l'a bien souvent laissé seul, que B.________ a déclaré vouloir vivre en Suisse, qu'au vu des art. 133 al. 2, 144 al. 2 et 273 à 275a CC il y a lieu de tenir compte de cet avis, que l'intérêt du garçon est de rester en Suisse vu son excellente intégration et le fait qu'il n'a pas de famille dans son pays d'origine. Par ailleurs, la gravité et la nature des infractions pour lesquelles le recourant a été condamné font douter qu'il soit capable de tenir compte de façon adéquate du bien et de l'intérêt de son enfant. La cour cantonale a encore relevé que B.________ ne peut rester en Suisse que si son père se voit retirer l'autorité parentale. En effet, d'une part, la demande d'asile pour le père et son fils a été rejetée et, d'autre part, le recourant a été condamné à quinze ans d'expulsion, de sorte que ce dernier ne pourra pas rester en Suisse à sa sortie de prison prévue pour janvier 2004 et qu'il amènera son fils à l'étranger, malgré les désirs de ce dernier. Sur ce point, l'Office fédéral des réfugiés s'est déclaré prêt à délivrer à l'enfant une admission provisoire pour autant que l'autorité parentale soit retirée au père, sans quoi ce dernier pourrait se prévaloir des art. 13 Cst. et 8 CEDH pour demander à rester en Suisse avec son fils, ce qui n'est pas souhaitable. Sur la base de ces éléments, la cour cantonale a estimé que l'intérêt de l'enfant à pouvoir rester en Suisse, comme il le souhaite, et à ne pas être à nouveau déraciné, doit être protégé, que si le garçon devait suivre son père, il serait à l'évidence à nouveau exposé à de très grands risques, que son intérêt et son besoin de protection commandent que tout soit entrepris pour lui permettre de bénéficier d'une admission provisoire, qu'au surplus, le recourant ne s'est pas sérieusement soucié de son fils, ni avant, ni pendant son incarcération, et qu'il y a dès lors lieu de lui retirer l'autorité parentale sur son fils et de désigner un tuteur à celui-ci.
3.
Invoquant une violation de l'art. 311 CC, le recourant soutient que le retrait de la garde sur son enfant est une mesure de protection amplement suffisante et qu'il n'est pas nécessaire de prendre d'autres mesures. Il fait valoir que le retrait de l'autorité parentale ne peut remédier au reproche selon lequel il ne se serait pas sérieusement soucié de B.________ avant et pendant son séjour carcéral et que le retrait de la garde sur l'enfant suffit pour remédier à cette prétendue carence. Il souligne que le véritable motif pour le retrait de l'autorité parentale est le soucis d'obtenir un permis de séjour pour B.________ et que l'Office fédéral des réfugiés force ainsi quasiment l'autorité tutélaire à retirer l'autorité parentale.
3.1 La nationalité étrangère du recourant et de son enfant constitue l'élément d'extranéité de ce conflit, qui est dès lors régi par le droit international privé suisse. En matière de tutelle et d'autres mesures protectrices, l'art. 85 LDIP renvoie, en ce qui concerne notamment la compétence des autorités judiciaires ou administratives suisses et la loi applicable, à la Convention de La Haye du 5 octobre 1961 concernant la compétence des autorités et la loi applicable en matière de protection des mineurs (RS 0.211.231.01). Selon cette convention, les autorités administratives ou judiciaires de l'Etat de la résidence habituelle d'un mineur sont compétentes pour prendre des mesures tendant à la protection de sa personne (art. 1). Ces autorités prennent des mesures prévues par leur loi interne (art. 2). Partant, les autorités suisses sont compétentes pour prendre les mesures de protection de l'enfant prévues par le droit suisse.
3.2 Par le retrait du droit de garde, le détenteur de l'autorité parentale perd la compétence de déterminer le lieu de résidence et le mode de prise en charge de l'enfant (ATF 128 III 9 consid. 4a p. 9 s. et les références citées). L'autorité tutélaire peut compléter cette mesure par une curatelle d'éducation (cf. art. 308 CC). Elle peut notamment charger le curateur de représenter l'enfant ponctuellement, par exemple pour signer un contrat d'apprentissage (cf. art. 308 al. 2 CC; Meier/Stettler, Droit civil VI/2, Les effets de la filiation, 2ème éd., n° 690). L'autorité parentale peut être limitée en conséquence (art. 308 al. 3 CC). Lorsque des mesures combinées sont pratiquement équivalentes au retrait de l'autorité parentale, il y a lieu d'y procéder formellement (Hegnauer, Grundriss des Kindesrechts und des übrigen Verwandtschaftsrechts, 5ème éd., n° 27.41).
Aux termes de l'art. 311 al. 1 CC, lorsque d'autres mesures de protection de l'enfant sont demeurées sans résultat ou paraissent d'emblée insuffisantes, l'autorité tutélaire de surveillance prononce le retrait de l'autorité parentale lorsque, pour cause d'inexpérience, de maladie, d'infirmité, d'absence ou d'autres motifs analogues, les père et mère ne sont pas en mesure d'exercer correctement l'autorité parentale (chif. 1) ou lorsque les père et mère ne se sont pas souciés sérieusement de l'enfant ou qu'ils ont manqué gravement à leurs devoirs envers lui (ch. 2). Il faut se montrer particulièrement rigoureux dans l'appréciation des circonstances, puisque le retrait de l'autorité parentale, qui équivaut à la perte d'un droit élémentaire de la personnalité, n'est admissible que si d'autres mesures pour prévenir le danger que court l'enfant - soit les mesures protectrices (art. 307 CC), la curatelle d'assistance (art. 308 CC) et le retrait du droit de garde (art. 310 CC) - sont d'emblée insuffisantes. Le principe de la proportionnalité de l'intervention commande une attention particulière (ATF 119 II 9 consid. 4a p. 11 et les références citées). Lorsque les parents n'arrivent pas à remplir leurs devoirs découlant des art. 301 à 306 CC, il suffit de leur retirer la garde sur l'enfant; pour le retrait de l'autorité parentale, il faut en revanche un motif supplémentaire, telle que l'incapacité de participer à l'éducation donnée à l'enfant par des tiers en raison d'absence sans possibilités de contacts réguliers (Breitschmid, Commentaire bâlois, 2ème éd., ad. art. 311/312 n° 7). Lorsque les circonstances changent, les mesures de protection de l'enfant doivent être adaptées (art. 313 al. 1 CC).

Le retrait de l'autorité parentale est une mesure de protection de l'enfant. Cette mesure ne peut être mise au service de la politique de migration en ce sens qu'elle est prise pour empêcher le recourant de se prévaloir des art. 13 Cst. et 8 CEDH et de demander à rester en Suisse avec son fils. En revanche, elle entre en ligne de compte lorsqu'elle est indispensable à la protection de l'enfant et lorsque le retrait de la garde n'est pas suffisant pour la protection efficace de celui-ci. Hegnauer a examiné les mesures à prendre dans un cas de jumelles turques nées en Suisse que leur père voulait, lorsqu'elles avaient environ 15 ans, rapatrier en Turquie contre leur volonté et intérêt bien compris, alors que lui-même avait l'intention de continuer à travailler en Suisse pour un certain temps. Cet auteur a conclu qu'il y avait lieu de retirer la garde aux parents, de nommer aux mineures un curateur au sens de l'art. 308 CC, de limiter l'autorité parentale en conséquence (art. 308 al. 3 CC) et d'obliger le père de remettre les passeports des enfants à l'autorité tutélaire (art. 307 al. 3 CC; Hegnauer, Schutz von ausländischen Kindern vor Umplazierung in die ihnen fremde Heimat durch die Eltern, in Revue du droit de tutelle, 1997 p. 88 ss).
3.3 En l'espèce, le père a été destitué du droit de garde sur l'enfant à qui l'autorité tutélaire a nommé une curatrice au sens des art. 307 et 308 CC et qui a été placé dans une famille (cf. supra consid. A). Ces mesures donnent de bons résultats en ce sens qu'elles ont permis de remédier à satisfaction aux carences reprochées au recourant (cf. supra consid. 2) et que l'enfant est équilibré et bien intégré malgré l'absence du père incarcéré. Le principe de la proportionnalité prévu à l'art. 311 al. 1 CC empêche qu'un éventuel retrait de l'autorité parentale puisse être motivé par les carences mentionnées. Une telle mesure n'est d'ailleurs pas nécessaire pour empêcher le recourant d'amener son enfant à l'étranger. En effet, le retrait du droit de garde suffit pour faire obstacle à un tel danger, dès lors qu'il prive le recourant du droit de déterminer le lieu de résidence de son enfant (cf. supra consid. 3.2).
Il ressort de l'arrêt attaqué que le recourant a été condamné à quinze ans d'expulsion du territoire suisse et que sa demande d'asile a été définitivement rejetée. La Direction de la police et des affaires militaires du canton de Berne lui avait même imparti un délai au 15 novembre 1999 pour quitter la Suisse (art. 64 al. 2 OJ; pièce 11). Le recourant doit donc, en principe, partir dès sa sortie de prison et sera absent de notre pays les quinze prochaines années. Cette absence prolongée l'empêchera de participer et de surveiller, de façon suivie, l'éducation de son enfant par des tiers et de prendre à son sujet les décisions exigées par les circonstances. Ces éléments justifient le retrait de l'autorité parentale en application de l'art. 311 al. 1 ch. 1 CC. Le recours doit donc être rejeté par substitution de motif (art. 63 al. 1 et 3 OJ; ATF 127 III 248 consid. 2c p. 252).
4.
En conclusion, le recours est rejeté aux frais de son auteur (art. 156 al. 1 OJ). La situation financière du recourant est toutefois précaire et ses conclusions ne paraissaient pas d'emblée vouées à l'échec, de sorte qu'il convient d'accéder à sa requête d'assistance judiciaire (art. 152 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté.
2.
La requête d'assistance judiciaire du recourant est admise et Me Lisa Zaugg, avocate à Zurich, est désignée comme conseil d'office.
3.
Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge du recourant, mais il est provisoirement supporté par la Caisse du Tribunal fédéral.
4.
La Caisse du Tribunal fédéral versera au conseil du recourant une indemnité de 2'000 fr. à titre d'honoraires d'avocat d'office.
5.
Le présent arrêt est communiqué en copie aux parties et à la IIème Chambre civile de la Cour d'appel du canton de Berne.
Lausanne, le 8 avril 2004
Au nom de la IIe Cour civile
du Tribunal fédéral suisse
La juge présidant: La greffière: