Implicit denial of legal aid must be formally decidedGénéré par IA

{T 0/2}
5P.253/2005 /bnm

Urteil vom 4. August 2005
II. Zivilabteilung

Besetzung
Bundesrichterin Nordmann, präsidierendes Mitglied,
Bundesrichter Meyer, Marazzi,
Gerichtsschreiber von Roten.

Parteien
K.________ (Ehemann),
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Georges Schmid,

gegen

B.________ (Ehefrau),
Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Jodok Wyer,
Kantonsgericht Wallis, Präsident des Kassationshofs in Zivilsachen, Justizgebäude, 1950 Sitten.

Gegenstand
Art. 5 Abs. 3, Art. 9, Art. 29 und Art. 30 Abs. 1 BV (Verweigerung der aufschiebenden Wirkung und der unentgeltlichen Rechtspflege),

Staatsrechtliche Beschwerde gegen den Entscheid des Kantonsgerichts Wallis, Präsident des Kassationshofs in Zivilsachen, vom 22. Juni 2005.

Sachverhalt:
A.
K.________ (Ehemann) und B.________ (Ehefrau), beide Jahrgang 1971, heirateten am 6. August 1993. Sie wurden Eltern dreier Mädchen. Die Ehegatten leben seit November 2000 getrennt, wobei die drei Kinder in der Obhut ihrer Mutter stehen. Ende 2003 reichte der Ehemann Klage auf Scheidung ein. Im Scheidungspunkt sind sich die Ehegatten einig. Die Regelung der Scheidungsfolgen ist vor Bezirksgericht Visp hängig.

Im Rahmen vorsorglicher Massnahmen während des Scheidungsverfahrens legte der Gerichtspräsident II die vom Ehemann zu zahlenden Unterhaltsbeiträge rückwirkend ab 1. August 2004 neu fest auf monatlich Fr. 576.-- für die Ehefrau und auf monatlich Fr. 850.-- pro Kind, zuzüglich Kinderzulagen. Die Gerichtskosten und eine Parteientschädigung an die Ehefrau wurden dem Ehemann auferlegt (Entscheid vom 26. November 2004). Der Ehemann erhob dagegen am 17. Januar 2005 Nichtigkeitsklage, die das Kantonsgericht Wallis, Kassationshof in Zivilsachen, am 5. Juli 2005 abwies, soweit darauf einzutreten war.

Gleichzeitig mit Einreichung seiner Scheidungsklage ersuchte der Ehemann um unentgeltliche Rechtspflege. Der Gerichtspräsident II wies das Gesuch für die Zeit bis 19. Februar 2004 wegen Aussichtslosigkeit und für die Folgezeit wegen fehlender Bedürftigkeit ab. Sein Entscheid vom 29. November 2004 blieb unangefochten.
B.
Am 10. Mai 2005 ersuchte der Ehemann erneut um unentgeltliche Rechtspflege. Der Gerichtspräsident II wies das Gesuch ab (Entscheid vom 2. Juni 2005). Der Ehemann erhob dagegen am 13. Juni 2005 Nichtigkeitsklage und beantragte zum Verfahren, der Nichtigkeitsklage die aufschiebende Wirkung zu erteilen und ihm vor Kantonsgericht die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Das Kantonsgericht Wallis, der Präsident des Kassationshofs in Zivilsachen, stufte die Erfolgsaussichten der Nichtigkeitsklage als gering ein. Er wies das Gesuch um aufschiebende Wirkung ab (Dispositiv-Ziff. 1), auferlegte die Kosten der Verfügung dem Ehemann (Dispositiv-Ziff. 2) und setzte ihm eine einzige Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses von Fr. 800.--, ansonsten auf die Nichtigkeitsklage nicht eingetreten würde (Dispositiv-Ziff. 3 des Entscheids vom 22. Juni 2005).
C.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung einer Vielzahl von Verfassungsvorschriften beantragt der Ehemann dem Bundesgericht, die Ansetzung der Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses sei aufzuheben und der staatsrechtlichen Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu gewähren. Für das bundesgerichtliche Verfahren ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege. In ihren Stellungnahmen zum Gesuch um aufschiebende Wirkung schliessen das Kantonsgericht und die Ehefrau auf Abweisung. Der Präsident der II. Zivilabteilung hat der staatsrechtlichen Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt (Verfügung vom 14. Juli 2005). In der Sache selbst sind keine Vernehmlassungen eingegangen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer erhebt Vorwürfe gegen die Präsidenten des Kassationshofs und des Bezirksgerichts II. Er behauptet, offensichtlich in koordinierter Absprache werde er durch das Bezirksgericht in ein Säumnisverfahren wegen Nichtleistung des Kostenvorschusses gedrängt. Ein Säumnisurteil, von dem er sich mangels finanzieller Mittel nicht werde erheben können, hätte zur Folge, dass er gestützt auf ein rechtskräftiges Scheidungsurteil überrissene Unterhaltsbeiträge bezahlen müsste und dass ehegüterrechtliche Ansprüche der Beschwerdegegnerin und sämtliche Nebenfolgen der Scheidung zu seinen Ungunsten entschieden würden, ohne dass er sich dagegen jemals in irgendeinem Rechtsverfahren wehren könnte. Die "koordinierte Absprache" erblickt der Beschwerdeführer im Vorgehen gegen ihn, wonach die überrissenen Unterhaltsbeiträge im Verfahren während der Dauer des Scheidungsverfahrens vom Kantonsgericht nicht überprüft würden, der unentgeltliche Rechtsbeistand vom Bezirksgericht und vom Kantonsgericht verweigert werde und nun mit einem Säumnisurteil ein "fait accompli" geschaffen werden solle. Sein Ablehnungsbegehren gegen den Bezirksgerichtspräsidenten II habe das Kantonsgericht abgewiesen. Aus alledem ergibt sich für den Beschwerdeführer ein Verstoss gegen den Grundsatz rechtsstaatlichen Handelns nach Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 BV) und gegen das Willkürverbot (Art. 9 BV) sowie eine Verletzung seiner Ansprüche auf gleiche und gerechte Behandlung und auf Beurteilung innert angemessener Frist (Art. 29 Abs. 1 BV), auf unentgeltliche Rechtspflege (Art. 29 Abs. 3 BV) und auf ein unabhängiges und unparteiisches Gericht (Art. 30 Abs. 1 BV).
Der bezirksgerichtliche Massnahmenentscheid und die dagegen gerichtete Nichtigkeitsklage, über die das Kantonsgericht inzwischen geurteilt hat, bilden nicht Gegenstand der kantonalen Entscheide betreffend unentgeltliche Rechtspflege im Scheidungsverfahren, gegen die sich die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde richtet. Auf Rügen, die sich direkt auf das Massnahmenverfahren beziehen (Doss.-Nr. Z2 2004 87 mit Urteil des Kassationshofs in Zivilsachen vom 5. Juli 2005), kann deshalb nicht eingetreten werden. Soweit der Beschwerdeführer aus jenem Verfahren für das vorliegende Verfahren eine angeblich "koordinierte Absprache" und damit eine fehlende Unabhängigkeit und Unparteilichkeit der beteiligten Gerichte herleitet, ist sein Vorwurf bereits dadurch widerlegt, dass das Kantonsgericht inzwischen sein Urteil gefällt hat.

Seinen Vorwurf begründet der Beschwerdeführer sodann mit seinem Ablehnungsbegehren gegen den Bezirksgerichtspräsidenten II, das das Kantonsgericht als unbegründet abgewiesen habe. Er verschweigt dem Bundesgericht, dass sein Ablehnungsgesuch bereits am 11. Januar 2005 abgewiesen worden ist, und zwar rechtskräftig (Doss.-Nr. Z1 2003 92, act. 243 ff.). Darauf heute zurückzukommen, verbietet der Grundsatz, wonach Parteien sich im Verfahren nach Treu und Glauben zu verhalten haben. Der Beschwerdeführer hätte den damaligen Entscheid vor Bundesgericht anfechten können. Heute ist es dazu zu spät (zuletzt: BGE 130 III 66 E. 4.3 S. 75; 128 V 82 E. 2b S. 85). Auf Grund der Ausführungen des Beschwerdeführers ist weder dargetan noch ersichtlich, inwiefern das kantonale Verfahren rechtsstaatlichen Anforderungen, insbesondere den Anforderungen an die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit der zuständigen Gerichtsbehörden nicht genügt haben könnte.
2.
In der Sache rügt der Beschwerdeführer, das Kantonsgericht habe seiner Nichtigkeitsklage gegen die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege die aufschiebende Wirkung verweigert. Unbegründet habe es auch die unentgeltliche Rechtspflege im kantonsgerichtlichen Verfahren verweigert und einen Kostenvorschuss verlangt. In der eineinhalbseitigen Begründung der "Verletzung verfassungsmässiger Rechte" (S. 7 f.) folgen sodann die Vorwürfe gegen die beiden am Verfahren beteiligten Gerichtspräsidenten (vgl. dazu E. 1 hiervor).
2.1 Im angefochtenen Entscheid wird ausgeführt, die Erteilung der aufschiebenden Wirkung setze - unter anderem - voraus, dass die Nichtigkeitsklage Aussicht auf Erfolg habe. Die Erfolgsaussichten der Nichtigkeitsklage seien hier als gering einzustufen, weil sich seit der Abweisung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege am 29. November 2004 die wirtschaftlichen Verhältnisse nicht verändert hätten und weil der Beschwerdeführer den Wegfall von Subventionen an die Krankenversicherungsprämien nach bezirksgerichtlicher Auffassung, die nicht substantiiert gerügt werde, aus bislang verschwiegenem Einkommen auszugleichen vermöge (S. 2 f. des angefochtenen Entscheids). Mit der Begründung für die kostenfällige Abweisung des Gesuchs um aufschiebende Wirkung (Dispositiv-Ziff. 1 und 2 des angefochtenen Entscheids) setzt sich der Beschwerdeführer nicht ansatzweise auseinander. Er legt insbesondere nicht dar, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; BGE 130 I 26 E. 2.1 S. 31 und 258 E. 1.3 S. 261 f.). Auf die kantonsgerichtliche Beurteilung der Erfolgsaussichten der Nichtigkeitsklage und die sinngemäss auch dagegen gerichtete staatsrechtliche Beschwerde kann deshalb nicht eingetreten werden.
2.2 Der Beschwerdeführer rügt, das Kantonsgericht habe ihm ohne Begründung die unentgeltliche Rechtspflege für das Verfahren der Nichtigkeitsklage verweigert und einen innert Frist zu leistenden Kostenvorschuss verlangt unter Androhung des Nichteintretens im Säumnisfalle. Dass die Abweisung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege begründet werden muss, ergibt sich sowohl aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV; z.B. BGE 119 Ia 264 E. 4d S. 269) wie auch aus den - hier indessen nicht als verfassungswidrig gerügten - Bestimmungen des kantonalen Rechts (Art. 11 Abs. 2 der Verordnung über den gerichtlichen und administrativen Rechtsbeistand, VGAR, SG/VS 177.700).

Der angefochtene Entscheid nimmt nirgends Bezug auf das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege des Beschwerdeführers für das Verfahren der Nichtigkeitsklage. Allerdings werden im Zusammenhang mit dem Gesuch um aufschiebende Wirkung die Erfolgsaussichten der Nichtigkeitsklage verneint, die für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ebenfalls vorausgesetzt sind, und es wird Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses angesetzt, wovon der unentgeltlich Verbeiständete indessen befreit wäre (Art. 2 Abs. 2 und Art. 3 Abs. 1 lit. a des Gesetzes über den gerichtlichen und administrativen Rechtsbeistand, SG/VS 177.7; für Art. 29 Abs. 3 BV: BGE 119 Ia 11 E. 3a). Sinngemäss, aber ohne ausdrücklichen förmlichen Entscheid hat das Kantonsgericht somit das Gesuch des Beschwerdeführers abgewiesen. Es bleibt zu prüfen, ob diese implizite Abweisung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege die verfassungsmässigen Anforderungen an die Begründung behördlicher Entscheide verletzt (Art. 29 Abs. 2 BV: BGE 111 Ia 2 E. 4a S. 4; 129 I 232 E. 3.2 S. 236) oder sonstwie eine formelle Rechtsverweigerung bedeutet (Art. 29 Abs. 1 BV: BGE 117 Ia 116 Nr. 20; vgl. dazu Albertini, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Diss. Bern 1999, Druck 2000, S. 404 bei/in Anm. 34 mit weiteren Hinweisen).

Wird gegen den Entscheid, der die unentgeltliche Rechtspflege verweigert, - wie hier - eine Nichtigkeitsklage erhoben, so fällt nach der kantonalen Rechtsprechung die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Nichtigkeitsklageverfahren ausser Betracht, weil im Verfahren um unentgeltlichen Rechtsbeistand keine Kostenvorschüsse erhoben werden und über die Entschädigungen mit der Hauptsache entschieden wird (Revue valaisanne de jurisprudence / Zeitschrift für Walliser Rechtsprechung, RVJ / ZWR 2000 S. 162 E. 2a). Auf Grund dieser veröffentlichten Rechtsprechung musste der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer um die Unzulässigkeit seines Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege wissen. Dass das Kantonsgericht darüber nicht förmlich entschieden hat, könnte insoweit noch angehen. Gleichzeitig macht die zitierte Rechtsprechung aber einen Widerspruch deutlich, der in der Begründung des angefochtenen Entscheids hätte ausgeräumt werden müssen: Entweder fällt die unentgeltliche Rechtspflege ausser Betracht, weil weder Kostenvorschüsse zu leisten sind noch Entschädigungen zugesprochen werden, oder es sind - wie hier angeordnet - Kostenvorschüsse zu leisten, so dass ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege nicht ausser Betracht fallen kann und darüber in einem formellen Entscheid befunden werden muss. Obschon sich die Nichtigkeitsklage des Beschwerdeführers gegen die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege im Scheidungsverfahren vor Bezirksgericht gerichtet hat, hat das Kantonsgericht - offenbar entgegen seiner Rechtsprechung - Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses für das Nichtigkeitsklageverfahren angesetzt. Dass es sich unter diesen Umständen nicht vorgängig mit dem Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege befasst hat, bedeutet eine formelle Rechtsverweigerung.
2.3 Die staatsrechtliche Beschwerde muss aus den dargelegten Gründen gutgeheissen werden, soweit sie sich gegen Dispositiv-Ziff. 3 des angefochtenen Entscheids richtet.
3.
Der Beschwerdeführer obsiegt teilweise. Er wird damit anteilsmässig kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 3 OG) und hat Anspruch auf eine herabgesetzte Parteientschädigung (Art. 159 Abs. 3 OG). Soweit der Beschwerdeführer unterliegt, muss sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege beurteilt werden. Es ist abzuweisen. Mit seinen teils offensichtlich unbegründeten und teils unzulässigen Rügen (E. 1 und E. 2.1 hiervor), konnten seine Rechtsbegehren von Beginn an keinen Erfolg haben (Art. 152 Abs. 1 OG). Soweit der Beschwerdeführer obsiegt, wird sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gegenstandslos. Die Beschwerdegegnerin kann dabei nicht als unterliegend angesehen werden, zumal sie weder das Verfahren als solches oder den angefochtenen Entscheid veranlasst noch im Beschwerdeverfahren Anträge in der Sache gestellt hat. Praxisgemäss hat unter diesen Umständen der Kanton zwar nicht die Gerichtskosten zu tragen (Art. 156 Abs. 2 OG), wohl aber den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen (Art. 159 Abs. 2 OG; Urteil des Bundesgerichts P.1669/1983 vom 3. Dezember 1984, E. 3, in: Pra 74/1985 Nr. 97 S. 272; Messmer/Imboden, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zürich 1992, S. 35 bei/in Anm. 19).

Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die staatsrechtliche Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, und Dispositiv-Ziff. 3 des Entscheids des Kantonsgerichts Wallis, Präsident des Kassationshofs in Zivilsachen, vom 22. Juni 2005 wird aufgehoben.
2.
Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen, soweit es nicht gegenstandslos geworden ist.
3.
Die reduzierte Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Der Kanton Wallis hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 1'000.-- zu entschädigen.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Wallis, Präsident des Kassationshofs in Zivilsachen, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 4. August 2005
Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber: