{T 0/2}
5P.445/2003 /frs
Arrêt du 19 janvier 2004
IIe Cour civile
Composition
M. et Mmes les Juges Raselli, Président, Escher et Hohl.
Greffière: Mme Krauskopf.
Parties
B.________,
recourant,
contre
C.________,
intimée, représentée par Me Michel Dupuis, avocat,
1ère Section de la Cour de justice du canton de Genève, case postale 3108, 1211 Genève 3.
Objet
art. 9 Cst. (mainlevée définitive de l'opposition),
recours de droit public contre l'arrêt de la 1ère Section de la Cour de justice du canton de Genève du 30 octobre 2003.
Faits:
A.
Un litige en matière de bail a opposé B.________ et son épouse, qui étaient en instance de divorce, à C.________. Par jugement du 2 juin 1999, le Tribunal des baux du district de Lavaux a jugé que B.________ est débiteur de C.________ de la somme de 19'354 fr. 65, sous déduction des montants versés. B.________ a fait défaut aux audiences ayant conduit à ce jugement, devenu définitif et exécutoire.
B.
Le 28 avril 2003, le Tribunal de première instance du canton de Genève a prononcé la mainlevée définitive de l'opposition formée par B.________ au commandement de payer (poursuite n° xxxxx) fondé sur le jugement du Tribunal des baux. Le débiteur a fait valoir devant le juge de la mainlevée qu'il n'avait pas reçu le jugement du Tribunal des baux.
Le 30 octobre 2003, la Cour de justice du canton de Genève a confirmé la mainlevée définitive prononcée en première instance.
C.
Contre cet arrêt, B.________ interjette un recours de droit public au Tribunal fédéral, concluant à son annulation. Il requiert l'octroi de l'assistance judiciaire. L'intimée conclut au rejet du recours.
Le 5 décembre 2003, le Président de la IIe Cour civile a refusé d'accorder l'effet suspensif au recours.
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1.
Interjeté en temps utile contre une décision finale qui prononce, en dernière instance cantonale, la mainlevée définitive de l'opposition (ATF 120 Ia 256 consid. 1a p. 257), le présent recours de droit public est recevable au regard des art. 86 al. 1, 87 (a contrario) et 89 al. 1 OJ.
2.
En vertu de l'art. 90 al. 1 let. b OJ, le recourant doit, dans son recours de droit public, exposer de manière succincte les droits constitutionnels ou les principes juridiques violés, précisant en quoi consiste la violation, sous peine d'irrecevabilité de son recours (ATF 123 II 552 consid. 4d p. 558). Ses griefs doivent être exprimés de manière claire et détaillée (ATF 125 I 71 consid. 1c, 492 consid. 1b). S'il se plaint d'arbitraire (art. 9 Cst.) dans les constatations de fait et l'appréciation des preuves, il doit indiquer précisément les passages du jugement qu'il vise et les pièces du dossier sur lesquelles repose sa critique; en outre, il ne peut se contenter de prétendre que la décision entreprise est arbitraire, mais doit au contraire démontrer, par une argumentation précise que la décision incriminée repose sur une appréciation des preuves manifestement insoutenables (ATF 125 I 492 consid. 1b p. 495; 120 Ia 369 consid. 3a p. 373). S'il se prévaut d'arbitraire dans l'application de la loi, il lui incombe de désigner la disposition légale incriminée et de démontrer, par une argumentation précise, que la décision fait une application manifestement insoutenable de cette disposition (ATF 125 I 492 consid. 1b p. 495 et les arrêts cités).
3.
Le recourant soulève le grief d'arbitraire de l'ancien art. 4 Cst. dans l'appréciation des constatations de fait et l'appréciation des preuves et, subsidiairement invoque la nullité absolue du jugement du Tribunal des baux en raison du défaut de citation et de communication du jugement.
3.1 En plus des moyens libératoires qui lui sont accordés par l'art. 81 al. 1 LP pour s'opposer à la mainlevée définitive de l'opposition, le débiteur peut, lorsque la poursuite est fondée sur un jugement exécutoire rendu dans un autre canton que celui dans lequel la poursuite a lieu, se prévaloir de ce qu'il n'aurait pas été régulièrement cité ou légalement représenté (art. 81 al. 2 LP).
Le défaut d'assignation régulière est un des éléments constitutifs de la violation du droit d'être entendu (Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 85 ad art. 81 LP). Le juge de la mainlevée n'examine pas d'office ce moyen libératoire, mais uniquement s'il est soulevé par le poursuivi (Gilliéron, op. cit., n. 79 ad art. 81 LP).
En sus des moyens libératoires de l'art. 81 LP, le débiteur peut invoquer la nullité du titre exécutoire, qui ne sera toutefois admise que si le vice est particulièrement grave (ATF 129 I 361 consid. 2.1; arrêt 5P.178/2003 du 2 juin 2003, consid. 3.2; arrêt 5P.448/2002 du 6 février 2003, consid. 2.2 et les références).
3.2 Statuant dans le cadre d'un appel extraordinaire pour violation de la loi (art. 23 A LALP et 292 LPC/GE), la Cour de justice estime que son pouvoir d'examen est restreint au cadre défini par l'art. 292 al. 1 let. c LPC/GE: elle ne peut revoir la décision attaquée que si celle-ci consacre une violation de la loi, respectivement une appréciation arbitraire d'un point de fait. Les mérites de l'appel extraordinaire doivent s'apprécier à la seule consultation du dossier de procédure dans l'état où il a été soumis au premier juge. Les conclusions nouvelles, allégués nouveaux et preuves nouvelles sont prohibés.
Considérant que le recourant allègue pour la première fois en appel ne pas avoir été régulièrement cité par le Tribunal des baux, la Cour de justice estime que cette allégation n'est pas recevable, faute d'avoir été soumise au premier juge. Elle a donc écarté le moyen tiré de l'art. 81 al. 2 LP.
3.3 Lorsqu'il soutient que c'est à tort que la cour cantonale a admis qu'il a allégué pour la première fois en appel ne pas avoir été cité régulièrement par le Tribunal des baux, qu'il a au contraire affirmé en audience devant le Tribunal de première instance qu'il n'avait pas été convoqué et n'avait pas eu connaissance du jugement du Tribunal des baux, le recourant conteste certes la constatation de l'autorité cantonale sur ce point, mais il se borne à une pure affirmation, sans indiquer avec quelle pièce du dossier cette constatation serait en contradiction. Ce grief est donc irrecevable (cf. supra consid. 2).
Il ressort au demeurant du procès-verbal de l'audience du 28 avril 2003 ce qui suit: "Me X.________ se constitue pour le cité avec élection de domicile. Il conteste avoir jamais reçu le jugement ayant quitté la Suisse pour l'étranger, il n'a pas de preuve à cet égard". Il n'apparaît donc pas qu'il aurait allégué ne pas avoir été régulièrement cité aux audiences relatives au litige de bail l'opposant à l'intimée.
3.4 Au cas où, par impossible, l'on admettrait qu'il a soulevé un nouveau moyen en seconde instance cantonale, le recourant relève que l'absence de convocation à l'audience du Tribunal des baux et de communication du jugement est un vice si grave qu'il doit entraîner la nullité absolue de ce jugement. En d'autres termes, le recourant fait valoir que la règle de l'épuisement des griefs et l'interdiction corrélative de la présentation de nouveaux griefs ne serait pas applicable dans la procédure d'appel extraordinaire genevoise lorsque la décision objet de la poursuite est absolument nulle.
Dès lors que le recourant n'indique pas quelle disposition légale de droit cantonal aurait été arbitrairement appliquée par la cour cantonale, se bornant à se prévaloir de la nullité absolue du jugement du Tribunal des baux et à affirmer que la cour aurait dû examiner d'office la régularité de la convocation à l'audience et de la communication de ce jugement, sa critique est irrecevable faute de motivation suffisante (cf. supra consid. 2).
Au surplus, le recourant ne tente pas de démontrer pourquoi le prétendu défaut d'assignation devrait entraîner la nullité absolue de la décision du Tribunal des baux alors que l'art. 81 al. 2 LP prévoit que le juge n'examine pas cette question d'office, mais seulement sur exception du débiteur.
Quant à la communication du jugement du Tribunal des baux, il ressort de la lettre de ce tribunal du 28 novembre 2003 à l'avocate du recourant que le jugement motivé a été adressé à celui-ci, que le pli a été retourné au greffe avec la mention "parti sans laisser d'adresse", que le contrôle des habitants a confirmé ce fait et que le greffe a alors procédé à la notification par voie édictale. Le recourant, qui produit cette pièce à l'appui de son recours de droit public, ne critique nullement la façon dont le Tribunal a procédé à la notification, se bornant à affirmer que le jugement du 2 juin 1999 a été communiqué en intégralité en mars 2000 alors qu'il était au Liban pour une année.
4.
Vu que, par sa motivation déficiente, le recours était d'emblée voué à l'échec, l'assistance judiciaire ne peut qu'être refusée (art. 152 al. 1 OJ). Le recourant qui succombe doit supporter les frais judiciaires (art. 156 al. 1 OJ), dont le montant sera fixé en tenant compte de sa situation financière. Des dépens seront alloués à l'intimée dans la mesure où elle s'est déterminée sur le recours (art. 159 al. 1 OJ).
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est irrecevable.
2.
La demande d'assistance judiciaire du recourant est rejetée.
3.
Un émolument judiciaire réduit de 500 fr. est mis à la charge du recourant.
4.
Le recourant versera une indemnité de 500 fr. à l'intimée à titre de dépens.
5.
Le présent arrêt est communiqué en copie aux parties et à la 1ère Section de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 19 janvier 2004
Au nom de la IIe Cour civile
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: