{T 0/2}
5P.458/2003 /frs
Arrêt du 21 janvier 2004
IIe Cour civile
Composition
MM. et Mme les Juges Raselli, Président,
Nordmann et Meyer.
Greffière: Mme Krauskopf.
Parties
A.________, (époux),
recourant, représenté par Me Jean-Luc Maradan, avocat,
contre
Dame A.________, (épouse),
intimée, représentée par Me Stefano Fabbro, avocat,
Tribunal civil de l'arrondissement de la Broye, Château, case postale 122, 1470 Estavayer-le-Lac.
Objet
art. 9 et 12 Cst. (mesures provisionnelles dans la procédure de divorce),
recours de droit public contre le jugement du Tribunal civil de l'arrondissement de la Broye du 16 octobre 2003.
Faits:
A.
Une procédure matrimoniale est pendante entre les époux A.________. Par ordonnance de mesures provisionnelles du Président du Tribunal de l'arrondissement de la Broye du 19 mars 2001, la garde des enfants B.________, né le 1er décembre 1986, et C.________, née le 15 janvier 1993, a été attribuée à leur mère. A.________ a été astreint à contribuer à l'entretien de chaque enfant par le versement d'une contribution mensuelle de 500 fr., plus les allocations familiales. La contribution en faveur de dame A.________ a été fixée à 400 fr. Par ordonnance du 23 mai 2003, le Président du Tribunal a réduit à 400 fr. la contribution d'entretien due par le père pour chaque enfant et supprimé la contribution d'entretien en faveur de l'épouse.
B.
Le 16 octobre 2003, le Tribunal civil de l'arrondissement de la Broye a partiellement admis l'appel de dame A.________ et a fixé la contribution d'entretien mensuelle du père pour chaque enfant à 500 fr.
C.
A.________ forme un recours de droit public contre l'ordonnance du 16 octobre 2003 pour arbitraire et violation de l'art. 12 Cst. Il demande l'annulation de l'arrêt attaqué et requiert être mis au bénéfice de l'assistance judiciaire.
Dame A.________ n'a pas été invitée à déposer une réponse.
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 129 I 173 consid. 1 p. 174; 129 II 225 consid. 1 p. 227).
Les décisions prises en matière de mesures provisionnelles de divorce ouvrent la voie du recours de droit public (ATF 126 III 261 consid. 1 p. 263). Interjeté en temps utile contre une décision finale prise en dernière instance cantonale, le recours est ainsi recevable au regard des art. 84 al. 2, 86 al. 1, 87 et 89 al. 1 OJ.
2.
Dans un recours de droit public pour arbitraire (art. 9 Cst.), les moyens de fait ou de droit nouveaux sont prohibés (ATF 118 III 37 consid. 2a p. 39). Le Tribunal fédéral s'en tient dès lors aux faits constatés par l'autorité cantonale, à moins que le recourant ne démontre que ces constatations sont arbitrairement fausses ou lacunaires (ATF 118 Ia 20 consid. 5a p. 26). Il s'ensuit que les compléments et précisions que le recourant apporte à l'état de fait de l'arrêt attaqué sont irrecevables sous réserve des griefs motivés conformément à l'art. 90 al. 1 let. b OJ. Ainsi, il ne sera pas tenu compte des affirmations du recourant concernant la baisse des salaires dans le secteur de la santé en Valais, ni de ses allégations au sujet de son nouvel emploi.
3.
Le recourant fait valoir la violation de l'art. 12 Cst. Il estime que l'arrêt attaqué viole son droit à la préservation du minimum vital.
L'art. 12 Cst. prévoit que quiconque est dans une situation de détresse et n'est pas en mesure de subvenir à son entretien a le droit d'être aidé et assisté et de recevoir les moyens indispensables pour mener une existence conforme à la dignité humaine. Cette disposition est une garantie dirigée contre l'Etat et ne régit pas les rapports entre les particuliers (arrêt non publié 5P.172/2002 du 6.6.2002, consid. 2.1.3; ATF 121 I 367 consid. 2c p. 373; cf. J.-F. Aubert/P. Maon, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, n. 3 et 7 ad art. 12; A. Auer/G. Malinverni/M. Hottelier, Droit constitutionnel suisse, vol. II, n. 117 ss, 1490 ss, notamment 1512). Le grief est donc mal fondé.
4.
Le recourant soutient que les juges du Tribunal d'arrondissement sont tombés dans l'arbitraire en retenant que le même emploi exercé à 100 % lui permettrait de réaliser un gain de l'ordre de 4'100 fr. brut ou 3'450 fr. net et que l'on peut raisonnablement exiger de lui qu'il travaille à 100 %. Cette hypothèse ne reposerait sur aucun élément du dossier et ne serait nullement étayée. Elle suppose au demeurant que l'on démontre qu'il a diminué volontairement son revenu, démonstration qui n'aurait pas été faite. Par ailleurs, au regard de son revenu effectif, l'arrêt violerait arbitrairement l'art. 285 al. 1 CC ainsi que la jurisprudence y relative, qui interdit d'entamer le minimum vital du débirentier en fixant les contributions d'entretien. Le recourant précise encore que son employeur ne lui propose pas un travail à 100 %.
4.1 Lorsque le juge fixe les contributions d'entretien, il peut se fonder sur un revenu hypothétique supérieur au revenu que le débiteur obtient effectivement de son travail, dans la mesure où celui-ci pourrait gagner davantage en faisant l'effort que l'on peut raisonnablement exiger de lui. La prise en compte d'un revenu hypothétique n'a pas un caractère pénal. Elle part de l'idée que le débirentier doit réaliser, pour remplir son obligation d'entretien, le revenu qu'il peut se procurer en faisant l'effort que l'on peut raisonnablement exiger de lui (ATF 128 III 4 consid. 4 p. 5ss). Si le débirentier peut effectivement gagner un salaire supérieur à son revenu effectif et que l'on peut raisonnablement exiger de lui de faire cet effort, il n'est pas arbitraire d'entamer son minimum vital (ATF 123 III 1 consid. 3e p. 7). La question de savoir si on peut attendre du débirentier de faire l'effort de gagner davantage est une question de droit, alors que la question de savoir s'il lui est effectivement possible de gagner plus relève du fait (ATF 128 III 4 consid. 4c/bb p. 7; 126 III 10 consid. 2b p. 12-13).
4.2 Selon la jurisprudence, une décision est arbitraire lorsqu'elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou encore heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Il ne suffit pas que la motivation de l'arrêt soit insoutenable; encore faut-il que la décision apparaisse arbitraire dans son résultat (ATF 120 Ia 369 consid. 3a p. 373 et les arrêts cités). A cet égard, le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue que si celle-ci apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, sans motif objectif et en violation d'un droit certain (ATF 122 III 130 consid. 2a p. 131; 121 I 113 consid. 3a p. 114 et les arrêts cités). Il n'y a pas arbitraire du seul fait qu'une autre solution paraît également concevable, voire même préférable (ATF 123 I 1 consid. 4a p. 5; 122 III 130 consid. 2a p. 131).
4.3 Contrairement aux affirmations du recourant, le jugement attaqué contient des éléments de fait permettant de conclure qu'il a la possibilité de réaliser un gain mensuel de l'ordre de 4'100 fr. brut. Il ressort en particulier du jugement attaqué que depuis le mois de septembre 2000 le recourant a réalisé un gain moyen de 4'500 fr. par mois, qu'il pensait lui-même obtenir un salaire de 5'000 fr. et qu'il ne travaille actuellement qu'à 80 %. Le Tribunal d'arrondissement retient également que le recourant a reconnu en audience qu'il serait en mesure de travailler à 100%. Au vu de ces éléments et de l'âge du recourant (né le 7 octobre 1965), l'autorité cantonale n'est pas tombée dans l'arbitraire en considérant que le recourant peut gagner par mois environ 4'100 fr. brut.
En outre, en ne démontrant pas expressément que le recourant aurait diminué volontairement son revenu, l'autorité cantonale n'a, contrairement à ce que soutient le recourant, pas appliqué le droit de manière arbitraire: la raison pour laquelle l'époux a renoncé à un revenu supérieur est en principe sans importance. Ce qui importe est la possibilité réelle de réaliser un revenu supérieur en faisant preuve de bonne volonté (ATF 128 III 4 consid. 4a p. 5), question à laquelle l'autorité cantonale a répondu, sans arbitraire, par l'affirmative.
5.
Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. Cette issue de la procédure étant prévisible, la requête d'assistance judiciaire du recourant ne peut être admise (art. 152 al. 1 OJ). Le recourant, qui succombe, doit supporter les frais de justice (art. 156 al. 1 OJ). Il n'est pas alloué de dépens à l'intimée qui ne s'est pas prononcée sur le recours.
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
Un émolument judiciaire de 1'000 fr. est mis à la charge du recourant.
3.
Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties et au Tribunal civil de l'arrondissement de la Broye.
Lausanne, le 21 janvier 2004
Au nom de la IIe Cour civile
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: